| Врста: | Судска пракса | ||
| Sud: | Уставни суд | Датум: 22.11.2018 | Број: Уж-6463/2016 |
| Абстракт: | |||
Уставни суд, у саставу: председник Весна Илић Прелић и судије Татјана Бабић, Братислав Ђокић, др Горан П. Илић, др Драгана Коларић, др Тамаш Корхец (Корхецз Тамáс), др Милан Марковић, Снежана Марковић, Мирослав Николић, Милан Станић, мр Томислав Стојковић, Сабахудин Тахировић, др Јован Ћирић, др Милан Шкулић и др Тијана Шурлан, у поступку по уставној жалби Љ. Ј. из Бадовинаца, на основу члана 167. став 4. у вези са чланом 170. Устава Републике Србије, на седници одржаној 22. новембра 2018. године, донео је
Одбија се као неоснована уставна жалба Љ. Ј. изјављена против пресуде Апелационог суда у Новом Саду Кж1. 439/16 од 23. јуна 2016. године због повреде права на правично суђење, из члана 32. став 1. Устава Републике Србије, док се у преосталом делу уставна жалба одбацује.
1. Љ. Ј. из Бадовинаца поднео је Уставном суду, 15. августа 2016. године, уставну жалбу против пресуде означене у изреци, због повреде права на правично суђење и посебних права окривљеног, зајемчених одредбама члана 32. став 1. и члана 33. ст. 6. и 8. Устава Републике Србије.
Уставном жалбом се оспорава другостепена судска одлука којом је подносилац правноснажно оглашен кривим због извршења кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица у продуженом трајању и осуђен на четири месеца затвора, коју ће казну издржавати у просторијама у којима станује без електронског надзора, док је према њему одбијена оптужба за радње које је предузимао у периоду од 4. маја 2005. до 10. јануара 2006. године, услед наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења за кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица у стицају са кривичним делом фалсификовање службене исправе.
У уставној жалби је наведено да је подносилац осуђен за извршење дела (30. април 2006. године) за које је наступила застарелост кривичног гоњења пре доношења другостепене пресуде (23. јун 2016. године), због чега то дело није могло ући у састав конструкције продуженог кривичног дела, као и да је суд погрешно квалификовао кривично дело за које га је огласио кривим, јер није остварен имовински цензус противправно прибављене имовинске користи за квалификовани облик кривичног дела, јер је за основни облик кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица, у конкретном случају, наступила застарелост кривичног гоњења 8. новембра 2012. године, дакле знатно пре него што је осуда постала правноснажна.
2. Сагласно одредби члана 170. Устава Републике Србије, којом је уставна жалба установљена као посебно и изузетно правно средство за заштиту Уставом зајемчених права и слобода, Уставни суд је у поступку по уставној жалби надлежан једино да испитује постојање повреда или ускраћивања Уставом зајемчених права и слобода, те се стога и наводи уставне жалбе морају заснивати на уставноправним разлозима којима се, са становишта Уставом утврђене садржине означеног права или слободе, поткрепљују тврдње о његовој повреди или ускраћивању.
3. У спроведеном претходном поступку, из навода уставне жалбе и достављене документације утврђено је да је оспореном пресудом подносилац уставне жалбе правноснажно оглашен кривим због учињеног квалификованог облика кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица у продуженом трајању, јер је 30. априла 2006. године, искоришћавањем свог положаја и прекорачењем граница својих овлашћења прибавио себи и другима противправну имовинску корист у износу од 931.802,90 динара, тако што је налогом за књижење број 133 наложио да се изврши отпис ненаплаћених потраживања запослених у задрузи по основу исплаћених позајмица за десет запослених радника током 2004. године, а у периоду од 31. јануара 2006. до 8. новембра 2006. године прекорачењем овлашћења прибавио другом противправну корист у износу од 39.323,10 динара, тако што је потписао десет отпремница о преузимању бензина за службено возило марке „Застава 101“ при чему је по његовом одобрењу тако преузето гориво на бензинској пумпи „М. П.“ Б, продајно место у Бадовинцима, коришћено за приватне потребе запослених, као и за потребе других лица и удружења грађана, а за тако преузету количину горива је задуживана ОЗЗ „Б.“, којој је „М. П.“ испостављао фактуре, чиме је као одговорно лице – вршилац дужности директора правног лица „Б.“, искоришћавањем свог положаја и прекорачењем граница својих овлашћења прибавио себи и другом противправну имовинску корист у укупном износу од 1.161.126,50 динара.
Оспореном пресудом према подносиоцу уставне жалбе је одбијена оптужба због кривичног дела фалсификовање службене исправе у продуженом трајању и кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица у продуженом трајању извршеном у периоду од 4. маја 2005. до 10. јануара 2006. године, услед наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења.
У образложењу оспорене пресуде Апелационог суда у Новом Саду Кж1. 439/16 од 23. јуна 2016. године наведено је да су делимично основани наводи жалбе окривљеног Љ. Ј. у погледу кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица у продуженом трајању из члана 234. став 3. у вези са ставом 1. Кривичног законика које је описано у тачки 3. изреке пресуде, а да су потпуно основани у односу на кривично дело фалсификовање службене исправе у продуженом трајању из члана 357. став 3. у вези са ставом 1. Кривичног законика. Даље је наведено да првостепени суд радње наведене у тач. 1, 2. и 3. изреке квалификује као продужено кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. став 2. у вези са ставом 1. и чланом 61. Кривичног законика, али другостепени суд не прихвата образложење првостепеног суда да се ради о продуженом кривичном делу у односу на кривичноправне радње наведене под тачком 3. изреке пресуде, јер да би се радило о продуженом кривичном делу, између осталих услова, потребно је да постоји временска повезаност између ових кривичноправних радњи. Апелациони суд у Новом Саду је оценио да у конкретном случају не постоји временска повезаност између кривичног дела које је описано под тачком 3. изреке пресуде, за које је утврђено да је извршено 25. децембра 2004. године, са делом извршеним 30. априла 2006. године и делом извршеним у периоду од 31. јануара 2006. до 8. новембра 2006. године, јер између њих не постоји временска повезаност, те се због тако великог временског интервала кривично дело описано под тачком 3. изреке има сматрати посебним кривичним делом, док се преостала два кривична дела, описана под тач. 1. и 2. изреке, могу сматрати продуженим кривичним делом.
4. Одредбама Устава, на чију повреду се уставном жалбом указује, утврђено је: да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и о оптужбама против њега (члан 32. став 1.); да свако коме се суди за кривично дело има право да му се суди без одуговлачења (члан 33. став 6.); да сва права која има окривљени за кривично дело има, сходно закону и у складу са њим, и физичко лице против кога се води поступак за неко друго кажњиво дело (члан 33. став 8.).
Одредбама Кривичног законика („Службени гласник РС“, бр. 85/05, 88/05-испр, 107/05-испр, 72/09, 111/09, 121/12, 104/13, 108/14 и 94/16) (у даљем тексту: КЗ) прописано је: да ако у овом законику није друкчије одређено, кривично гоњење не може се предузети кад протекне пет година од извршења кривичног дела за које се по закону може изрећи казна затвора преко три године (члан 103. став 1. тачка 5)); да застарелост кривичног гоњења настаје у сваком случају кад протекне двоструко време које се по закону тражи за застарелост кривичног гоњења (члан 104. тачка 6)); да ће се затвором од три месеца до три године казнити одговорно лице које искоришћавањем свог положаја или овлашћења, прекорачењем граница свог овлашћења или невршењем своје дужности прибави себи или другом физичком или правном лицу противправну имовинску корист или другом нанесе имовинску штету (члан 234. став 1.); да ако је извршењем дела из става 1. овог члана прибављена имовинска корист у износу преко четиристо педесет хиљада динара, учинилац ће се казнити затвором од шест месеци до пет година (члан 234. став 2.).
Одредбама члана 61. КЗ прописано је: да продужено кривично дело чини више истих или истоврсних кривичних дела учињених у временској повезаности од стране истог учиниоца која представљају целину због постојања најмање две од следећих околности – истоветности оштећеног, истоврсности предмета дела, коришћења исте ситуације или истог трајног односа, јединства места или простора извршења дела или јединственог умишљаја учиниоца (став 1.); да кривична дела управљена против личности могу чинити продужено кривично дело само ако су учињена према истом лицу (став 2.); да не могу чинити продужено кривично дело она дела која по својој природи не допуштају спајање у једно дело (став 3.); да ако продужено кривично дело обухвата лакше и теже облике истог дела, сматраће се да је продуженим кривичним делом учињен најтежи облик од учињених дела (став 4.); да ако продужено кривично дело обухвата кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, сматраће се да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима уколико је то обухваћено јединственим умишљајем учиниоца (став 5.); да кривично дело које није обухваћено продуженим кривичним делом у правноснажној судској пресуди, представља посебно кривично дело, односно улази у састав посебног продуженог кривичног дела (став 6.).
5. Разматрајући наводе уставне жалбе, Уставни суд је утврдио да уставна жалба садржи разлоге који се могу довести у везу са истакнутом повредом права на правично суђење из члана 32. став 1. Устава, коју подносилац заснива на погрешној примени меродавног права, сматрајући да не могу ући у конструкцију продуженог кривичног дела све инкриминисане радње које су му биле стављене на терет, јер је у односу на једну од њих (радња предузета 30. априла 2006. године) наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења пре правноснажног окончања кривичног поступка, те стога није остварен ни имовински цензус који је неопходан за постојање квалификованог облика кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица из члана 243. став 2. Кривичног законика, па је и у односу на радње предузете у периоду од 31. јануара 2006. до 8. новембра 2006. године апсолутна застарелост наступила 8. новембра 2012. године, с обзиром на то да се ради о лакшем кривичном делу за који су прописани краћи рокови застарелости.
Оцењујући основаност навода уставне жалбе у односу на истакнуту повреду права на правично суђење из члана 32. став 1. Устава, Уставни суд указује на то да није надлежан да одлучује о кривичној одговорности подносиоца уставне жалбе, већ је задатак редовних судова да оцене утврђено чињенично стање и правилно примене меродавно право, те да на основу изведених доказа одлуче да ли се радње подносиоца уставне жалбе могу квалификовати као продужено кривично дело, наставак кривичног дела, поновљено кривично дело или кумулативно кривично дело. Уставни суд надаље констатује да је оцена правилности примењеног материјалног права, пре свега, у надлежности редовних судова више инстанце, који ту контролу врше у законом прописаном поступку. При оцењивању постојања повреде права на правично суђење, задатак Уставног суда је да испита да ли је у том поступку, од стране редовних судова, евентуално, дошло до повреде или ускраћивања Уставом зајемчених права и да ли је примена процесног или материјалног права била произвољна или дискриминациона, чиме би указала на очигледну арбитрерност и неправичност у поступању редовних судова, а на штету подносиоца уставне жалбе.
Стога је задатак Уставног суда у конкретном случају био двојак. Прво, морао је испитати да ли је поступајући суд произвољно применио меродавно право када је радње које је подносилац предузимао 30. априла 2006. године и у периоду од 31. јануара 2006. до 8. новембра 2006. године сматрао продуженим кривичним делом злоупотреба положаја одговорног лица. Друго, Суд је морао утврдити да ли су материјалноправне одредбе кривичног законодавства о застарелости кривичног гоњења продуженог кривичног дела у оспореној пресуди биле произвољно примењене на штету подносиоца уставне жалбе.
Разматрајући прво спорно питање, Уставни суд је утврдио да из изреке оспорене пресуде произлази да је подносилац уставне жалбе све предметне инкриминисане радње, како оне које је предузимао 30. априла 2006. године, тако и оне у периоду од 31. јануара 2006. до 8. новембра 2006. године, предузимао на штету једног привредног друштва, у којем је имао својство вршиоца дужности директора, да свака од предузетих радњи представља кривично дело злоупотребе одговорног лица, те да између наведених појединачних инкриминисаних радњи постоји временска повезаност, с обзиром на то да су предузимане у току једне календарске пословне године, чиме су у битном остварена обележја продуженог кривичног дела прописана одредбом члана 61. став 1. КЗ.
Што се тиче другог спорног питања Уставни суд, најпре, указује на то да из цитираних законских одредаба произлази да ће се продужено кривично дело које се састоји од више појединачних кривично-правних радњи, чије је обележје одређено новчаним износом, квалификовати по члану 61. став 5. КЗ, ако је тај збир био обухваћен јединственим умишљајем учиниоца, као и да ће се рок застарелости кривичног гоњења рачунати према времену извршења последње радње.
С тим у вези, Уставни суд указује на став Великог већа Европског суда за људска права да се код продуженог кривичног дела примењује закон који је важио у време када је учињена последња радња која је обухваћена продуженим кривичним делом (Рохлена против Републике Чешке, 59552/08, одлука од 27. јануара 2015. године, став 63.). У конкретном случају подносилац представке је осуђен за кривично дело злостављања лица с којим живи под истим кровом (тхе оффенце оф абусинг а персон ливинг ундер тхе саме рооф / л’инфрацтион де малтраитанце сур персонне хабитант соус ле мêме тоит) и примењен је кривични закон који је важио у време извршења последњег напада (тхе ласт ассаулт) или последњег испољавања (са дерниèре манифестатион) злостављања. Другим речима, продужено кривично дело јесте једно кривично дело, а не стицај кривичних дела, тако да се рок застарелости кривичног гоњења рачуна од предузимања радње последњег дела које улази у састав продуженог кривичног дела.
Примењујући напред наведено на конкретан случај, Уставни суд је утврдио да из оспорене пресуде произлази да је обележје свих предметних кривично-правних радњи, између којих постоји временска повезаност, одређено новчаним износом, као и да је умишљај подносиоца уставне жалбе био усмерен на континуирано стицање противправне имовинске користи на штету истог оштећеног. Полазећи од наведеног, Уставни суд је оценио да је, у конкретном случају, уставноправно прихватљива правна квалификација продуженог кривичног дела према збиру новчаних износа (укупно износ од 971.126,00 динара) противправно прибављене имовинске користи, што предметном продуженом кривичном делу даје квалификовани облик прописан одредбом члана 234. став 2. КЗ, за који је запрећена казна затвора од шест месеци до пет година, те апсолутна застарелост кривичног гоњења свакако наступа по протеку десет година од извршења кривичног дела. Полазећи од тога, а имајући у виду да је последња радња извршења предметног кривичног дела предузета 8. новембра 2006. године, Уставни суд је утврдио да је оспорена пресуда заснована на уставноправно прихватљивој примени меродавног права, с обзиром на то да пре правноснажног окончања предметног кривичног поступка (23. јуна 2016. године), није протекло десет година од његовог извршења, односно два пута онолико времена колико се по Кривичном законику тражи за застарелост кривичног гоњења за кривично дело из члана 234. став 2. овог законика, а првостепени суд је континуирано предузимао процесне радње у циљу откривања и гоњења окривљеног.
Стога је Уставни суд оценио да нису основане тврдње подносиоца уставне жалбе да је за радње предузете 30. априла 2006. године наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења пре правноснажности пресуде, а да је изостављањем таквих инкриминисаних радњи од 30. априла 2006. године из конструкције продуженог кривичног дела изостао имовински цензус за квалификовани облик кривичног дела за које је оглашен кривим, те да је према њему требало да буде одбијена оптужба за основни облик кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица за које је Кривичним закоником запрећена казна затвора у трајању од три месеца до три године.
Уставни суд је, такође, утврдио да подносилац уставне жалбе оправдано указује на то да се простим сабирањем износа противправне имовинске користи прибављене 30. априла 2006. године (931.802,90 динара) и прибављене у периоду од 31. јануара 2006. до 8. новембра 2006. године (39.323,10 динара) не може утврдити износ од 1.161.126,50 динара, који је наведен у изреци оспорене пресуде као збир напред утврђених износа, као и да у оспореној пресуди постоји несагласност у погледу прецизног одређивања времена извршења, јер је у другом пасусу оспорене пресуде, сумарним одређивањем периода у којем су предузете све радње које улазе у састав продуженог кривичног дела, као време извршења наведен период од 31. јануара 2006. до 31. децембра 2006. године, док се из описа појединачно инкриминисаних радњи несумњиво може утврдити да је последња радња која је ушла у конструкцију продуженог кривичног дела предузета 8. новембра 2006. године. Међутим, наведене омашке у писаној изради оспорене пресуде немају тежину повреде Уставом гарантованих права, на која подносилац указује уставном жалбом, с обзиром на то да апсолутна застарелост кривичног гоњења према подносиоцу није наступила пре правноснажног окончања кривичног поступка (23. јуна 2016. године), јер се сабирањем појединачних износа противправно прибављене имовинске користи свакако добија износ који прелази имовински цензус од 450.000,00 динара, а последња радња извршења продуженог квалификованог облика кривичног дела за које је законом запрећена казна затвора преко три године, предузета је 8. новембра 2006. године, те би стога апсолутна застарелост наступила 8. новембра 2016. године, да предметни поступак претходно није правноснажно окончан.
Имајући у виду наведено, Уставни суд је нашао да оспореном пресудом Апелационог суда у Новом Саду Кж1. 439/16 од 23. јуна 2016. године није повређено Уставом зајемчено право подносиоца уставне жалбе на правично суђење из члана 32. став 1. Устава, те је, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр. 109/07, 99/11, 18/13 - Одлука УС, 40/15 - др. закон и 103/15), у овом делу одбио уставну жалбу као неосновану, одлучујући као у првом делу изреке.
6. Испитујући испуњеност претпоставки за одлучивање о истакнутој повреди права из члана 33. Устава, Уставни суд је утврдио да подносилац уставне жалбе, цитирајући одредбе члана 33. ст. 6. и 8. Устава, само формално указује на повреду посебних права окривљеног, не образлажући истакнуту повреду ниједним уставноправним разлогом. С тим у вези Уставни суд констатује да се наводи уставне жалбе морају заснивати на уставноправним разлозима којима се, са становишта Уставом утврђене садржине означеног уставног права или слободе, поткрепљују тврдње о његовој повреди или ускраћивању. То истовремено значи да формално позивање на повреду уставних права и слобода, само по себи, уставну жалбу не чини допуштеном.
Стога је Суд уставну жалбу у овом делу одбацио, сагласно одредби члана 36. став 1. тачка 7) Закона о Уставном суду, јер нису испуњене Уставом утврђене претпоставке за вођење поступка, решавајући као у другом делу изреке.
7. Такође, Уставни суд је, сагласно одредби члана 49. став 2. Закона о Уставном суду, одлучио да ову одлуку објави у „Службеном гласнику Републике Србије“, имајући у виду значај који има за заштиту Уставом гарантованих људских права и грађанских слобода.
8. С обзиром на све изложено, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42а став 1. тачка 5), члана 45. тачка 9) и члана 46. тачка 9) Закона о Уставном суду, као и члана 89. Пословника о раду Уставног суда („Службени гласник РС“, број 103/13), донео Одлуку као у изреци.
ПРЕДСЕДНИК
УСТАВНОГ СУДА
Весна Илић Прелић, с.р.
Издвојено мишљење судије Уставног суда Србије др Милана Шкулића
на одлуку Уставног суда број УЖ-6463/2016, која је донета на седници Уставног суда Србије одржаној 22. новембра 2018. године
Уставни суд Србије је на својој седници одржаној 22. новембра 2018. године, донео одлуку о одбијању уставне жалбе Љ. Ј., изјављене против пресуде Апелационог суда у Новом Саду Кж1. 439/16 од 23. јуна 2016. године због повреде права на правично суђење, из члана 32. став 1. Устава Републике Србије, као и повреда из члана 33. ст. 6. и 8. Устава Републике Србије.
Уважавајући и поштујући став судије известиоца из чијег предлога је произишла одлука коју је Уставни суд усвојио, а у односу на коју издвајам мишљење, као и уз уважавање права сваког уваженог судије Уставног суда на сопствени став, изражавам своје неслагање са одлуком Уставног суда број УЖ-6463/2016, донетом већином гласова судија Уставног суда, јер сматрам да је Уставни суд извео неправилне закључке у погледу једног веома важног кривичноправног питања, а чиме је подносиоцу уставне жалбе повређено како право на правну сигурност, тако и право на правично суђење из члана 32. став 1. Устава Републике Србије.
Гласао сам против предлога одлуке Уставног суда Србије број УЖ-6463/2016, а одлуку која је произишла из предлога судије известиоца, сматрам погрешном, пре свега, из следећих разлога:
И
Правна природа застарелости кривичног гоњења
Још је Хераклит из Ефеса (Ἡράκλειτος ὁἘφέσιο), иначе, због свог „тешког“ стила изражавања, те склоности да „ствари не улепшава“, познат по надимку Мрачни, један од неколико значајних „предскратовских“ мислилаца, закључио да на „овом свету све пролази и ништа не остаје“ (πάντα χωρεῖ καὶ οὐδὲν μένει), што је касније у филозофији, али чак и знатно више у свакодневном животу, постало познато у скраћеној верзији – "све тече" (πάντα ρεῖ).
Протек времена по правилу, има и одговарајући правни значај. Дакле, ни право не може бити имуно на деловање одређених природних „законитости“, међу које спада и снажно „животно дејство“ одговарајућег дужег протека времена, па је стога, такав протек времена значајна чињеница и у праву, односно „прохујало време“ некада остварује и одређено правно дејство. У грађанском праву на пример, одређеним протеком времена се под одговарајућим условима стиче одређено право (попут права својине које се стиче одржајем у стварном праву) или престаје гаранција за купљену ствар, када се ради о облигационом праву, праву потрошача итд. У грађанском праву такође, протеком одређеног временског периода наступа и застарелост одређених потраживања, губи се право на подношење тужбе у парничном поступку и сл. И неке друге гране права познају институт застарелости, попут на пример, пореског права, управног права итд.
Застарелост постоји и у кривичном праву у облику застарелости кривичног гоњења и застарелости извршења кривичних санкција. Застарелост кривичног гоњења се своди на немогућност реализовања кривичног гоњења након протека одређеног времена од времена извршења кривичног дела. То значи да протеком одређеног времена престаје овлашћење, односно право и дужност надлежних државних органа да предузимају било какве радње у кривичном поступку, односно ради кривичног гоњења у односу на конкретно лице.
Застарелост кривичног гоњења је важан институт кривичног права, за који није сасвим извесно да ли је по својој природи доминантно у домену материјалног или процесног кривичног права. Може се сматрати да је његова правна природа мешовита, како материјално кривичноправна, тако и кривичнопроцесна. Наиме, застарелост се у континенталној Европи (као што је то случај и у Србији), претежно регулише кривичним закон(ик)ом, као основним извором кривичног материјалног права, па из тога некако скоро рутински произлази да се ради о материјалном кривичноправном институту, који се уосталом, детаљније и објашњава углавном у уџбеницима кривичног материјалног права, тј. у оквиру општег дела кривичног права. Такође, онда када се кривично гоњење не може предузети због застарелости, произлази и немогућност формалног и дефинитивног утврђивања да ли се уопште и ради о кривичном делу, јер такво противправно дело које је законом прописано као кривично дело у случају наступеле застарелости не може бити предмет кривичног поступка (који се не може покренути ако још није започео, или не може бити настављен, ако је претходно већ био покренут), из чијег би правноснажног исхода могао произићи закључак да је заиста у питању кривично дело.
С друге стране, дејство застарелости је примарно кривичнопроцесно, јер се оно своди на немогућност да конкретно лице буде кривично гоњено, што је једна изразито кривичнопроцесна манифестација. У процесном смислу застарелост представља трајну кривичнопроцесну сметњу (неотклоњиву препреку) за кривично гоњење. Како се кривично гоњење не може предузети онда када је наступила застарелост, тј. онда када је протекао одређени временски период од дана извршења кривичног дела, такво противправно дело које је законом прописано као кривично дело, не може бити предмет кривичног поступка (цауса цриминалис), а лице у погледу којег је постојао одређени процесно релевантни степен сумње да је такво дело учинило, се без правноснажне одлуке суда (која није могућа, јер кривично гоњење више није могуће реализовати/наставити), не може сматрати кривим. Чини се да је застарелост у основи примарно кривичнопроцесна категорија, али наравно, она има и одређену материјалну кривичноправну компоненту, не само због законске систематике, јер је регулисана одредбама Кривичног законика, већ и због њене кључне везе са временом извршења кривичног дела, што представља и основни разлог да се у теорији понекад говори о њеној двострукој природи.
Када је реч о правној природи застарелости кривичног гоњења, прихватљиво је и једно становиште које се сматра типичним за савремену немачку кривичноправну теорију, а које се заснива на учењу о „кривичноправним и ванкривичноправним условима (сврсисходним претпоставкама) у процесном праву“, као једном од елемената разграничења између услова кажњивости и разлога који искључују кажњивост садржаних у материјалном кривичном праву, од одређених процесних претпоставки, које су регулисане кривичним процесним правом. Ово схватање се заснива на закључку да је старија немачка кривичноправна теорија (на пример, Х.Кауфманн), у суштини погрешно покушавала да повеже, па и „поистовети“ материјалне проблеме кривице, услова кажњивости, те потребе за кажњавањем, са институтима као што су непостојање оптужног акта или застарелост, који су се посматрали као „услови који искључују кажњивост“, те као израз „престале потребе за кажњавањем“ (Ц.Роxин, Страфрецхт – Аллгемеинер Теил, Банд И – Грундлаген, Дер Ауфбау дер Вербрецхенслехре, 4. Ауфлаге, „Верлаг Ц.Х. Бецк“, Мüнцхен, 2006, стр. 1050 и стр. 1054 – 1055). У теорији се закључује и да одређени институти, попут застарелости кривичног гоњења имају „двоструку природу“, те припадају како материјалном кривичном праву, тако и кривичном процесном праву (Ц.Роxин). Институт застарелости је типичан за континентално-европска кривична права, док неки англосаксонски кривичноправни системи, чак уопште не познају институт застарелости у неком системском смислу (он је чак био потпуно неприхватљив за класичан цоммон лаw систем), мада је данас ипак скоро немогуће наћи кривичноправни систем у коме у одређеном облику не постоји застарелост кривичног гоњења.
Немогућност да кривично гоњење застари би се начелно, могла сматрати и супротном интересима правне сигурности, мада иначе, многа кривична права познају и одређене категорије кривичних дела у погледу којих из одређених пре свега, начелних разлога, не може доћи до застарелости кривичног гоњења. Сматра се да је „у савременом кривичном законодавству прихваћено становиште према којем државно право на кажњавање (иус пуниенди), односно право на кривично санкционисање, престаје уколико није реализовано у одређеном временском периоду“. Када „држава“ нема право кривичног санкционисања, она тада практично губи и право на вођење кривичног поступка чији би предмет било кривично дело у погледу којег је већ наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења.
Суштина је да протек одређеног времена од извршења кривичног дела, односно истек рока застарелости, проузрокује немогућност кривичног гоњења, а основни критеријум за дужину тог рока је везан за апстрактну тежину кривичног дела о којем се ради, што значи да се он у самом Кривичном законику стриктно и методом одговарајућег набрајања, одређује према критеријуму прописане казне. Начелно, што је теже кривично дело у питању, то је дужи рок застарелости, а ако је за кривично дело прописано више казни, рок застарелости се одређује према најтежој прописаној казни. У правном систему, с обзиром на деловање других не само кривичнопроцесних, већ и уставних механизама, као што је претпоставка невиности (члан 34. став 3. Устава Србије и члан 3. став 1. Законика о кривичном поступку) из које произлази апсолутна немогућност да се учиниоцем сматра лице у погледу којег чињеница да је учинио кривично дело није утврђена правноснажном одлуком суда, одлука којом је утврђено да је кривично гоњење застарело, а када је реч о суду, то може бити било решење о обустави кривичног поступка, било одбијајућа пресуда, значи да се такво лице у смислу кривичног права не може сматрати учиниоцем кривичног дела.
Ратио легис постојања института застарелости кривичног гоњења је вишеструк. С једне стране, он се темељи на одређеним криминално-политичким разлозима из којих произлази да ако су надлежни државни органи пропустили да у одређеном временском периоду (чија дужина начелно зависи од тежине кривичног дела), предузму кривично гоњење, односно у регуларном кривичном поступку, омогуће доказивање кривичног дела и евентуално кривично санкционисање учиниоца, држава практично губи своје, иначе ексклузивно право на кривичноправно реаговање, пре свега право на кажњавање. Тог се права држава у ствари, на специфичан начин сама одриче сопственим прописима који регулишу застарелост кривичног гоњења. С друге стране, начелно се сматра да протек времена у битној мери елиминише сврху кажњавања, односно кривичног санкционисања. Коначно, протек времена у пракси често битно отежава доказивање, па је и то разлог за постојање застарелости кривичног гоњења. Треба имати у виду и да из отежаног доказивања кривичног дела, односно кривице за дело које је противправно и законом прописано као кривично дело, након протека одређеног дужег времена, што се често сврстава у елементе ратио легис-а застарелости, по логици ствари произлази и могућност за чешће судске заблуде, односно уопште, грешке органа поступка, па се и то може сматрати разлогом за постојање застарелости кривичног гоњења у кривичноправном систему правних држава.
Већина упоредноправних кривичноправних система у континенталној Европи, на релативно сличан начин као што је то решено у кривичном законодавству Србије, познаје институт застарелости кривичног гоњења, а данас је веома ретко да неко кривично законодавство уопште не познаје механизам застарелости кривичног гоњења. Слично као и код нас, у већини држава континенталне Европе постоје и кривична дела која не застаревају, попут ратних злочина и сл. Постоје и неки англосаксонски правни системи (као у неким државама САД), где чак формално, никада не долази до застарелости кривичног гоњења, мада се у пракси већина кривичних дела ипак не гони, након дужег протека времена, или је веома широк круг кривичних дела у погледу којих се не примењује институт застарелости, што је у пракси, често скопчано и са великим проблемима.
Није спорно да застарелост кривичног гоњења има свој неспоран ратио легис, те је због тога начелно потребно стриктно избегавати било какву флексибилност у тумачењу када је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, као што је то случај са решавањем питања које се односи на застаревање кривичног гоњења појединачних кривичних дела у саставу конструкције продуженог кривичног дела.
Апсолутна застарелост кривичног гоњења, када се ради о кривичним делима за која се гони по службеној дужности, подразумева да је „држава“ због протека времена изгубила право на кривично гоњење. Учињено кривично дело у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења не може више никада бити предмет кривичног поступка. Иако оно формално јесте „кажњиво дело“, „кажњивост“ је тада фактички неостварива, а како више није могуће вођење кривичног поступка, тада наравно, делује и претпоставка невиности.
У одлуци Уставног суда УЖ-6463/2016, у односу на коју издвајам мишљење није по мом мишљењу на прави начин схваћен правни значај наступеле апсолутне застарелости кривичног гоњења, те је Уставни суд захваљујући томе, пропустио да укаже на недопустивост да кривично дело у погледу којег је кривично гоњење апсолутно застарело, (пре)остане као сегмент продуженог кривичног дела, те тако неоправдано произведе одговарајући правни ефекат, а што се у уставно-правном смислу своди на практично девалвирање кривичноправног ефекта апсолутне застарелости кривичног гоњења, те повреду Уставом гарантованог права на правну сигурност, али и право на правично суђење.
ИИ
Неопходност да свако кривично дело у саставу једног продуженог кривичног дела буде кажњиво, те буде могући предмет кривичног поступка
Да би продужено кривично дело могло да „опстане“ као целина, сваки његов сегмент мора сам по себи да буде кажњив, као и да је од момента уврштавања у конструкцију продуженог кривичног дела, па до правноснажности одлуке која се односи на конкретно продужено кривично дело као предмет кривичног поступка, подобан да и изоловано (појединачно) буде предмет кривичног поступка (цауса цриминалис), што није случај када је у погледу неког кривичног дела/кривичних дела, уврштеног/уврштених у конструкцију једног продуженог кривичног дела, наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења. Тада практично није могућа ни кажњивост, јер иако се и у том случају формално ради о делу које је противправно, законом прописано као кривично дело и које је скривљено, оно уопште не може бити предмет кривичног поступка у којем би се утврђивало постојање/непостојање његових битних обележја, па самим тим из таквог кривичног дела, никада не може проистећи ни казна. Ово произлази из претходно објашњене двоструке правне природе застарелости кривичног гоњења, која је како материјални кривичноправни институт, тако и институт кривичног процесног права.
Исто као што се од више прекршаја не може конструисати једно продужено кривично дело, ни од више кривичних дела, која сама по себи, не би била подобна да буду предмет кривичног поступка, не може бити конструисано продужено кривично дело. Свако дело које улази у састав продуженог кривичног дела би само по себи морало да испуњава све услове да и изоловано буде предмет кривичног поступка, што наравно, није могуће када се ради о кривичном делу у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења. Када се такво кривично дело уврсти у конструкцију продуженог кривичног дела, онда оно практично „инфицира“ целу ту конструкцију и чини је правно неваљаном. Дакле, не може кривично дело које је само по себи „застарело“, односно у погледу којег је већ наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, да буде или остане у саставу продуженог кривичног дела, а у погледу чега постоји и низ одлука у судској пракси, што се детаљније објашњава у даљем тексту.
Иначе, као што ће се такође детаљније објаснити у даљем тексту, навођење у одлуци Уставног суда става Великог већа ЕСЉП, нема у ствари, никакве везе са спорним кривичноправним и уставноправним питањем, јер је суштински исто нормативно решење и онако стриктно већ садржано у нашем Кривичном законику и то уопште није нимало спорно. Овде се ради о једном другом проблему, а то је да ли у састав продуженог кривичног дела може да ући кривично дело које је само по себи већ апсолутно застарело. Сматрам да то никако није могуће, јер основни ратио легис застарелости и јесте да одређено чињење или кажњиво пропуштање, самим протеком одређеног времена више не буде кажњиво. Овде се једноставно дефинитивно "спустила рампа" у погледу тог кривичног дела и оно стога, мора бити елиминисано из конструкције продуженог кривичног дела које у ствари, само по себи представља једну врсту "фикције", што значи да оно није класична и „права“ фикција, али није ни сасвим реална категорија, а иначе, у кривичноправној теорији постоји и схватање да се код продуженог кривичног дела заиста ради о „правној фикцији“. Продужено кривично дело је случај привидног реалног стицаја кривичних дела, али у тој конструкцији, по логици ствари, могу бити само и искључиво она кривична дела која би и већ само по себи, дакле потпуно изоловано, могла бити предмет кривичног поступка, што није случај, када је неко кривично дело апсолутно застарело.
Слично као што од давнина у праву важи правило да што се грбо роди време не исправи, ни оно што је временом грбо постало, не може временом бити исправљено, нити се може сматрати да је оно што је постало „грбо“, накнадно „исправљено“, јер је пре „грбављења“ уврштено у целину, за коју се саму по себи, дакле у „целости“, сматра да није „грба“. Ово важи и када се ради о продуженом кривичном делу у чијем је саставу (пре)остало кривично дело у односу на које само по себи, кривично гоњење није могуће, због наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења. Супротно тумачење би сасвим очигледно потенцијално могло да доведе и до тешких злоупотреба, што ће још бити детаљније објашњено у даљем тексту.
Дакле, као што кривично дело у погледу којег је већ наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, никако не може бити сврстано у конструкцију продуженог кривичног дела (застарелост „у старту“), ни оно кривично дело које је постало део конструкције продуженог кривичног дела, али у погледу којег је потом (накнадно наступање застарелости), а пре правноснажно окончаног кривичног поступка, чији је предмет такво продужено кривично дело, наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, не може више да буде део конструкције продуженог кривичног дела.
У самој одлуци Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење се не спомињу извесне „паралеле“ између продуженог и сложеног кривичног дела, из чега би произишао став о немогућности да кривично дело које је једном уврштено у састав продуженог кривичног дела, „застарева“ посебно, али је такав став изнет током дискусије на седници Уставног суда и он стога заслужује одређени коментар. Ради се о погрешном ставу. Није уопште адекватно поређење продуженог кривичног дела и сложених кривичних дела, када се ради о (не)могућности да кривично дело у односу на које је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, о(п)стане у конструкцији једног продуженог кривичног дела.
Када се ради о сложеном кривичном делу (што је такође један од случајева привидног реалног стицаја кривичних дела), оно није формално конструисано тако што законодавац означава да извршилац испуњава битна обележја више кривичних дела, тј. једног и другог кривичног дела, те тако чинећи појединачно два кривична дела, он извршава неко „треће сложено кривично дело“, већ је сама инкриминација конкретног сложеног кривичног дела суштински састављена од елемената друга два кривична дела, која иначе постоје као посебна кривична дела. То је велика и кључна разлика у односу на правну конструкцију продуженог кривичног дела, те се не може (као што се то чуло у расправи на седници Уставног суда), лаконски закључивати да се код сложеног кривичног дела „више дела спајају од стране самог законодавца“, док се код продуженог кривичног дела ради о препуштању суду од стране законодавца, могућности да под одређеним условима више посебних кривичних дела уврсти у конструкцију једног продуженог кривичног дела. То једноставно није тако, а таква „логика“ би у крајњем случају могла довести и до још „радикалнијег“ закључка да законодавац може слободно суду да препусти и самостално креирање неког кривичног дела, које иначе не постоји као законом дефинисано, али је само одређен његов „наслов“, или да законодавац само формулише неке од битних елемената одређеног кривичног дела, а да потом, дефинисање осталих битних обележја инкриминације препусти суду за сваки конкретни случај и сл, што би све наравно, било не само апсурдно, већ и противуставно.
На пример, разбојништво садржи битне елементе кривичних дела принуде и крађе, али то сложено кривично дело није дефинисано тако што се означава да разбојништво постоји онда када се изврше кумулативно и принуда и крађа захваљујући тој принуди, односно на неки сличан начин, који би подразумевао постојање два посебна кривична дела, која под одређеним условима прерастају/спајају у једно (треће) кривично дело, већ се само у законској инкриминацији разбојништва комбинују битни елементи принуде и крађе. Коначно у овом примеру, сама принуда би тешко и могла да постоји самостално, јер она тада не би ни имала било какве сврхе, пошто је овде једини циљ примене одговарајуће силе или претње, одузимање туђе покретне ствари у намери да њеним присвајањем извршилац себи или другом лицу прибави противправну имовинску корист. С друге стране, такво одузимање туђе покретне ствари (као радња извршења крађе), се у конкретном случају не би ни могло остварити, да није употребљена принуда.
Принуда је дакле у овом примеру, само пуко средство за реализацију крађе и она овде, суштински и функционално нема било какав самосталан карактер, као што такав карактер, сама по себи, нема ни крађа, која у оваквом случају не би ни могла бити реализована да није коришћена принуда. Принуда је у овом примеру, само у функцији, реализације крађе, а крађа опет, не би у таквом случају по правилу, ни била могућа, јер јој није претходила принуда. Дакле, принуда и крађа нису када се ради о овом примеру, нека посебна/појединачна кривична дела, „законски спојена/припојена једно другом у једно разбојништво као сложено кривично дело“, већ је разбојништво као сложено кривично дело, сачињено коришћењем од стране законодавца одговарајућих битних елемената кривичних дела принуде и крађе.
Дакле, баш пример са разбојништвом који је навођен на расправи на седници Уставног суда није уопште адекватан за закључивање о тој „врсти сличности“ између продуженог и сложеног кривичног дела. Наиме, разбојништво јесте сложено кривично дело, али оно као такво, није некакав формални спој посебних кривичних дела принуде и крађе, већ је формулисано одговарајућим комбиновањем битних елемената та два кривична дела. То представља велику и кључну разлику у односу на продужено кривично дело и зато уопште нису адекватне паралеле између продуженог и сложеног кривичног дела, из којих би затим, произишао погрешан закључак да се када је реч о сложеном кривичном делу никада не поставља питање застарелости кривичних дела од којих је сачињено сложено кривично дело, па тако не треба поступати ни када се ради о продуженом кривичном делу. Таква су тумачења очигледно погрешна јер као што је већ објашњено, сложено кривично дело не настаје на онај начин који је карактеристичан за конструисање продуженог кривичног дела, где се према одговарајућим критеријумима више иначе посебних кривичних дела уврштава у конструкцију једног продуженог кривичног дела, али тако да та дела као таква и у тој конструкцији чији су део постала, увек имају своју физиономију, те би такође, увек могла и да се издвоје из те конструкције исто као што је могуће да се и накнадно, нека кривична дела унесу у конструкцију претходно већ „конструисаног“ продуженог кривичног дела. Ово је могуће уколико би се оптужни акт (оптужница/оптужни предлог), проширио и уврштавањем тих кривичних дела, односно тог кривичног дела, у већ „настало“ продужено кривично дело, што је практично могуће само у првостепеном кривичном поступку, односно до правноснажности одлуке суда о већ „конструисаном“ кривичном делу, јер „кривично дело које није обухваћено продуженим кривичним делом у правноснажној судској пресуди, представља посебно кривично дело, односно улази у састав посебног продуженог кривичног дела.» (члан 61 став 6. КЗ).
ИИИ
Немогућност и уставно-правна неприхватљивост да у конструкцији продуженог кривичног дела буде садржано и „о(п)стане“ и кривично дело у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења
Институт продуженог кривичног дела као варијанта привидног реалног стицаја кривичних дела, није у нашем кривичноправном систему нимало нов, мада је тек од 2005. године он и законска категорија. Дефинисање продуженог кривичног дела је једно време фигурирало као део пројекта Кривичног законика Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца из 1922. године, али те норме ипак нису биле садржане у Кривичном законику Краљевине Југославије из јануара 1929. године, нити су унесене у тај КЗ новелама из 1931. године. Овај институт није уведен ни у Кривични законик ФНРЈ из 1951. године, нити у Кривични закон СФРЈ из 1976. године, али се још од 1959. године, спомиње у одређеним одредбама Закона о кривичном поступку (у вези услова за понављање правноснажно окончаног кривичног поступка), те константно постоји у судској пракси.
Институт продуженог кривично дела је дакле, постојао деценијама у судској пракси, а одређени критеријуми су ради уједначавања судске праксе усвојени на саветовању у тадашњем Врховном суду Југославије у децембру 1965. године. Дакле продужено кривично дело је у нашој судској пракси постојало далеко пре него што је тај институт и „формализован“, тако што је у Кривичном законику из 2005. године (чија је примена почела 2006. године), прописано под којим законским условима (чија је испуњеност qуестио фацти, који у сваком конкретном случају цене надлежни судови), више посебних кривичних дела, што значи кривичних дела која имају своју јасну кривичноправну „физиономију“ и свакако постоје и као посебна/појединачна кривична дела, може да се сматра једним продуженим кривичним делом.
У ранијој кривичноправној теорији, која је деценијама била владајућа у некадашњој Југославији, било је сасвим неспорно да појединачно кривично дело које је ушло у састав продуженог кривичног дела, а у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, апсолутно не може након тога, више бити садржано у конструкцији продуженог кривичног дела.
Став по којем кривично дело у односу на које је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, не може више бити део конструкције продуженог кривичног дела, се сасвим једноставно може уочити и најједноставнијим читањем (без потребе за било каквим посебним „сложеним“ тумачењем написаног), релевантног садржаја далеко најзаступљенијег коментара кривичноправних прописа тог времена, а то је Коментар Кривичног закона СФРЈ, групе аутора, који су били тада најеминентнији правници кривичари (редакција Никола Срзентић, остали аутори: Фрањо Бачић, Љубо Бавцон, Мирослав Ђорђевић, Божидар Краус, Љубиша Лазаревић. Миомир Лутовац и Александар Стајић, „Савремена администрација“, Београд, 1986., стр. 222.).
У том познатом Коментару, који је код нас деценијама био убедљиво најпоузданији „ослонац“ за кривичноправну праксу, а који је и данас веома употребљив како за кривичноправну теорију, тако и за праксу кривичног права, означава се и моменат од када почиње да тече рок застарелости продуженог кривичног дела, који се и раније (деценијама, док је тај институт примењиван у пракси, а није био садржан у кривичном закону), у теорији и пракси неспорно одређивао исто као и сада (када је и законски регулисан), што значи да је он почињао да тече од „последњег дела из састава продуженог кривичног дела“, што значи од дана извршења тог последњег дела садржаног у конструкцији продуженог кривичног дела. Дакле, ништа ново у том погледу није уређено садашњим законским решењем, нити се било шта ново сазнаје примером из праксе ЕСЉП (који ће бити посебно коментарисан у даљем тексту овог издвојеног мишљења), који Уставни суд у својој одлуци сасвим непотребно наводи, те тако доказује оно што ни иначе није спорно.
Овде је међутим, од посебне важности једно друго веома важно питање, а то је да се у том Коментару групе најеминентнијих аутора југословенског кривичног права, стриктно наводи: „Међутим, апсолутна застарелост рачуна се за свако од појединачних дела од дана његовог извршења“. Овај на логици заснован став никада деценијама није био споран у нашој кривичноправној пракси, већ је напротив, доследно примењиван. Нема никаквог разлога да тај став који је заснован на чврстој кривичноправној логици ни сада не буде сасвим примењив, а нарочито зато што је супротно тумачење уставно-правно неприхватљиво, те се своди не само на девалвирање правног значаја института застарелости кривичног гоњења, већ и на стварање правне несигурности.
Могло би се чак констатовати и да је не само нелогично, већ да је и помало цинично да се у време када је продужено кривично дело постало законски институт, изразито на штету окривљеног мења став који је иначе деценијама, а у време када је продужено кривично дело био институт судске праксе, далеко више него законски институт (мада је и тада тај појам био садржан у једној норми тадашњег Закона о кривичном поступку), био неспоран у нашој кривичноправној теорији и пракси, а при том је иначе, код нас деценијама као и у пракси, један од основних „приговора“ институту продуженог кривичног дела, био да сувише погодује учиниоцу кривичног дела, јер „више посебних кривичних дела“, која би иначе постојала у реалном стицају, на известан и донекле „флуидан“ начин, „претвара“ у „само једно“ продужено кривично дело.
У нашој кривичноправној теорији након ступања на снагу сада важећег Кривичног законика из 2005. године, у релевантним коментарима тог Законика (а практично постоји само један велики коментар КЗ-а, који је доживео већ осам издања), не постоји нажалост, уопште стриктно заузет став у односу на проблем о(п)станка кривичног дела у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења у конструкцији продуженог кривичног дела. Није извесно да ли се такав став не изражава зато што се сматра неспорно адекватним и прихватљивим претходно објашњен деценијама раније сасвим неспоран став наше кривичноправне теорије по којем кривично дело у односу на које је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, не може више бити део конструкције продуженог кривичног дела, или зато што се то питање уопште не сматра довољно значајним, или се избегава упуштање у његово разматрање. Стога ће можда, одлука Уставног суда у предмету УЖ-6463/2016 и на њу издвојена мишљења бити повод и да се наша кривичноправна теорија више позабави овим проблемом.
Наравно, штета је што сада владајућа кривичноправна теорија није стриктно заузела став у односу на ово питање, али то само по себи, не може ни на који начин да девалвира устаљене ставове који су у теорији кривичног права у односу на питање немогућности да кривично дело у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, буде садржано у „конструисаном“ продуженом кривичном делу, практично деценијама били неспорни.
Дакле, када је реч о продуженом кривичном делу, које представља одређену, у неким ситуацијама донекле и прилично „флуидну“ кривичноправну конструкцију, за коју би се могло рећи да је једна врста „фикције“ (став да се ради о фикцији иначе постоји у кривичноправној теорији, мада није реч о класичној/типичној правној фикцији), а које се испољава као посебан случај привидног реалног стицаја кривичних дела, логично је да се рок застарелости рачуна од предузимања радње последњег, дакле „најновијег“ кривичног дела које је сегмент укупног („једног“) продуженог кривичног дела, али то свакако не значи да у односу на сва поједина кривична дела која су ушла у састав продуженог кривичног дела, не теку рокови застарелости који се односе на њих конкретно. То значи да ће она кривична дела у погледу којих је наступила застарелост кривичног гоњења, било апсолутна, било релативна (мада би се у пракси у овој ситуацији, по логици ствари, далеко чешће радило о апсолутној застарелости), „испасти“ из састава продуженог кривичног дела. Ако то само по себи није довело до престанка могућности за постојање продуженог кривичног дела, онда продужено кривично дело о(п)стаје, тј. оно и даље егзистира, али тада „скраћено“, односно „умањено“ за оно кривично дело у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења.
Кривично дело у погледу којег је кривично гоњење застарело, свакако не може бити предмет кривичног поступка, односно у погледу таквог кривичног дела ни иначе није могуће кривично гоњење, па се то односи како само на то „изоловано“ кривично дело, тако и на случај када је оно у саставу продуженог кривичног дела.
Недопустиво је да се уврштавањем кривичног дела у погледу којег је већ наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења или „остављањем“ таквог кривичног дела у конструкцији продуженог кривичног дела, на известан начин „конвалидира“ чињеница да се ради о „застарелом“ кривичном делу, односно да је у питању кривично дело у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења. Када би се такав став прихватио у „неограниченом облику“, биле би могуће не само изразите нелогичности, већ некада и тешке злоупотребе. На пример, могло би се неко кривично дело које „само што није застарело“, свега „пар дана“ пре наступања његове апсолутне застарелости кривичног гоњења, уврштавањем у састав продуженог кривичног дела, практично „подмладити“, тако што би се омогућило да на тај начин, „камуфлирано“ у конструкцији продуженог кривичног дела, оно ипак буде предмет кривичног поступка. То би наравно, било апсолутно недопустиво, али се већ и из таквог примера види колико је потенцијално опасан и став о „ограниченој могућности“ да и „застарело кривично дело“ остане у саставу продуженог кривичног дела, јер до застарелости кривичног гоњења није дошло у првостепеном поступку, већ у каснијим процесним стадијумима.
Наиме, релативизација немогућности да кривично дело у односу на које је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, остане у конструкцији продуженог кривичног дела, само зато што је до апсолутне застарелости дошло након првостепене осуђујуће пресуде, нема никаквог утемељења, не само у законским нормама, већ ни у кривичноправној логици која подразумева да наступела апсолутна застарелост кривичног гоњења, означава и дефинитиван престанак могућности за кривично гоњење у погледу кривичног дела обухваћеног таквом застарелошћу. Ово би морало да важи независно од фазе кривичног поступка у којој је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, а у даљем тексту овог издвојеног мишљења ће се посебно скренути пажња и да је изразита нелогичност става по којем није релевантно наступање апсолутне застарелости кривичног гоњења до чега је дошло након завршеног првостепеног поступка, у великој контрадикцији и са могућношћу да се у жалбеном поступку укине првостепена пресуда, што тада подразумева да се предмет практично враћа у првостепени процесни стадијум.
Дакле, не може конструисање продуженог кривичног дела да буде својеврсна „камуфлажа“ за опстанак као једног од његових „сегмената“ и оног кривичног дела у односу на које је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, што важи без обзира у којем је процесном стадијуму наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења. Таква немогућност није само кривичноправно недопуштена, већ је она и уставно-правно неприхватљива.
ИВ
Ирелевантност процесног стадијума у којем је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења до правноснажности пресуде
Апсолутна застарелост рачуна се за свако од појединачних дела у конструкцији продуженог кривичног дела - од дана његовог извршења, што значи да би у односу на кривична дела која су била у конструкцији продуженог кривичног дела, онда када је поступак већ у фази главног претреса или се ради о жалбеном поступку, морала да се донесе одбијајућа пресуда због апсолутне застарелости кривично гоњења, док би се из тога разлога у претходним процесним стадијумима кривични поступак морао обуставити. Кривична дела у погледу којих је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, морају да „испадну“ из конструкције продуженог кривичног дела.
Не може се сматрати да није од значаја што је и „неко дело у конструкцији продуженог кривичног дела апсолутно застарело“, зато што је до тога дошло након што је већ донета првостепена пресуда. Ово је погрешно, јер нема никаквог разлога да се прави разлика у односу на фазу поступка у којој је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, већ је једино од значаја да је до апсолутне застарелости дошло пре него што је пресуда постала правноснажна.
Коначно, на изразиту нелогичност и како кривичноправну (материјалну и процесну) неприхватљивост става по којем није од значаја што је апсолутна застарелост појединачног кривичног дела из конструкције продуженог кривичног дела, наступила након доношења првостепене одлуке, указује и скретање пажње на могућност да се у жалбеном поступку укине првостепена пресуда и предмет врати првостепеном суду на поновно одлучивање.
Зар би и тада могла да се донесе пресуда која би обухватила и кривично дело у саставу продуженог кривичног дела, а у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења ?
Наравно, да би то било немогуће, односно како кривичноправно, тако и уставно-правно неприхватљиво, али већ и сам такав пример указује на очигледну нелогичност става по којем кривично дело у односу на које је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, ипак може да остане у конструкцији продуженог кривичног дела, уколико је апсолутна застарелост наступила након што је већ донесена првостепена пресуда.
Стога кривично дело у погледу којег је пре него што је пресуда постала правноснажна (што овде значи, током жалбеног поступка), наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, исто као и када до тога дође у било којој ранијој фази кривичног поступка, свакако и без изузетка не може да остане у конструкцији продуженог кривичног дела.
В
Примери из судске праксе који се односе на немогућност да у конструкцији продуженог кривичног дела буде садржано и „о(п)стане“ кривично дело у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења
Као што је претходно већ објашњено било које „појединачно“ кривично дело у погледу којег је кривично гоњење застарело, не може бити предмет кривичног поступка. Како у погледу таквог кривичног дела ни иначе није могуће кривично гоњење, таква немогућност се односи како само на то „изоловано“ кривично дело, тако и на случај када је оно у саставу продуженог кривичног дела, што значи да оно од момента када је „апсолутно застарело“, више не може бити садржано у конструкцији продуженог кривичног дела.
На овај начин резонује и судска пракса, па се тако у једној одлуци закључује да се „апсолутна застарелост кривичног гоњења код продуженог кривичног дела има узимати за свако кривично дело понаособ, а не према временски последњем извршеном кривичном делу“ (Решење Општинског суда у Нишу К.467/02 и пресуда Окружног суда у Нишу Кж.бр. 209/04, Билтен судске праксе Окружног суда у Нишу број 22/2006, „Интермеx“, Београд, 2013 (судска пракса на Интернет-у).
Судска пракса се некада колеба у вези природе одређених кривичних дела, те их понекад сврстава у трајна кривична дела, а у ствари, се ту суштински углавном ради о продуженим кривичним делима, што може бити релевантно и са становишта рачунања рока застарелости, односно одређивања дана од којег започиње да тече тај рок. Такав је случај са кривичним делом недавања издржавања, па је тако у изреци једне првостепене пресуде наведено: „да окривљена од 03.09.2007. године па до 31.12.2009. године, способна да схвати значај свог дела и да управља својим поступцима, није давала издржавање за лице које је по закону дужна да издржава“, те је оглашена кривом за кривично дело недавања издржавања из члана 195. КЗ-а. У решењу донетом у жалбеном поступку закључује се да је првостепени суд погрешио, јер „како кривично дело недавања издржавања из члана 195. КЗ није трајно кривично дело, већ је дело свршено самим пропуштањем да се издржавање да онако како је то одређено правноснажном судском одлуком, којом је установљено, те се сваком евентуално поновљеном радњом извршења према истом лицу, стичу обележја новог кривичног дела за које теку појединачни рокови застарелости.“(Решење Апелационог суда у Новом Саду Кж.1 130/13 од 22. јануара 2013. године – Билтен Апелационог суда у Новом Саду, број 5/2013, „Интермеx“, Београд, 2013 (судска пракса на Интернет-у). У овом случају се по свему судећи, ради о продуженом кривичном делу недавања издржавања, које иначе, не мора увек бити продужено кривично дело (иако у пракси често, односно најчешће јесте, иако то редовни судови понекад „не примећују“), већ је довољно да се једном пропусти давање издржавања, па да постоји једно свршено кривично дело недавања издржавања. Интересантно је да исти суд (Апелациони суд у Новом Саду), који је донео пресуду против које је поднесена уставна жалба у предмету УЖ-6463/2016, а из које је произишла одлука Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење, у овом случају другачије тумачи рокове рачунања застарелости кривичног гоњења у погледу кривичних дела, односно радњи кривичних дела, која чине једну целину, а која би могла бити сматрана и једним продуженим кривичним делом, те је већ и сама та чињеница јак аргумент у погледу оцене да се, када је реч о резоновању редовног суда у односу на (не)могућност наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења у погледу кривичног дела које је садржано у конструкцији продуженог кривичног дела, у основи ради о арбитрарној примени права.
И знатно старија судска пракса, у време када продужено кривично дело уопште и није било формално дефинисано у тада важећем кривичном законодавству, је сматрала да свако поједино дело у конструкцији продуженог кривичног дела, „застарева“ за себе, па се тако закључује да „апсолутна застарелост кривичног гоњења, одвојено тече за сваку радњу која улази у састав продуженог кривичног дела“ Пресуда Врховног суда Војводине Кж.бр. 8/91 од 22.101982, „Интермеx“, Београд, 2013 (судска пракса на Интернет-у).
Коначно на исти начин је резоновао и Врховни суд Србије, када је закључио да „се време апсолутне застарелости кривичног гоњења рачуна засебно и одвојено за сваку радњу која улази у оквир продуженог кривичног дела“. (Пресуда Врховног суда Србије Кж. 1235/88 од 3.3.1989. године и пресуда Окружног суда у Београду К. 191/83 од 28.6.1988., „Интермеx“, Београд, 2013. (судска пракса на Интернет-у).
Такође, Апелациони суд у Београду, потврђујући својом одлуком решење Првог основног суда у Београду (К.бр. 8893/10 од 15.12.2010. године), закључује (у време када је продуженог кривично дело већ постало и формално институт дефинисан у Кривичном законику), да се «застарелост кривичног гоњења рачуна од времена извршења сваког појединачног кривичног дела које улази у састав продуженог кривичног дела.» (КЖЗ 288/11 од 24. априла 2011. године).
ВИ
Резоновање редовног суда у конкретном случају и значај судске праксе редовних судова уопште - када се ради о (не)могућности да у саставу продуженог кривичног дела буде и кривично дело у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења
Овде је од посебног значаја, што у ствари, када се ради о конкретном предмету УЖ-6463/2016, и редовни суд тј. Апелациони суд у Новом Саду (Кж1. 439/16 од 23. јуна 2016. године), практично донекле прихвата правило да у погледу сваког појединачног дела у конструкцији продуженог кривичног дела тече рок апсолутне застарелости кривичног гоњења, али је апелациони суд имплицитно погрешно закључио да није од значаја уколико је до апсолутне застарелости кривичног гоњења дошло након доношења првостепене пресуде, а пре њене правноснажности. Овде је посебно упадљиво да је Апелациони суд суштински арбитрарно из конструкције продуженог кривичног дела елиминисао кривична дела у погледу којих је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења (тачка 3. изреке пресуде првостепеног суда), сматрајући да та дела нису временски повезана са кривичним делима која су остала у конструкцији продуженог кривичног дела. Ово је погрешно, јер овде није суштина у „временској неповезаности“, бећ напротив, без обзира што се не ради о „истој календарској години“ (а то свакако и није законски услов за оцену (не)постојања релевантне временске повезаности), постоји очигледна временска повезаност, али је за та кривична дела наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, па она због тога, а не због њихове временске „неповезаности“, не могу да буду садржана у конструкцији продуженог кривичног дела.
Наиме, све до наступања правноснажности пресуде која се односи на конкретно кривично дело, може доћи до наступања апсолутне застарелости кривичног дела на које се пресуда односи. Ниједном нормом није предвиђено да рок застарелости престаје да тече моментом доношења првостепене пресуде, што би и иначе, било бесмислено, јер би се тако потпуно девалвирао правни значај правноснажности. Ово се односи и на дела која су унета у конструкцију продуженог кривичног дела. Наиме, према окривљеном је одбијена оптужба за радње које је предузимао у периоду од 4. маја 2005. до 10. јануара 2006. године, услед наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења за кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица у стицају са кривичним делом фалсификовање службене исправе, а окривљени је осуђен за извршење дела (30. април 2006. године), у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења пре доношења другостепене пресуде (23. јун 2016. године). Подносилац уставне жалбе оправдано указује да то дело због наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења, није могло ући у састав конструкције продуженог кривичног дела.
Стога, већ само такво погрешно резоновање Апелационог суда указује на арбитрерност, која је уставно-правно релевантна, јер нема никаквог правног значаја да ли је до наступања апсолутне застарелости дошло пре или после доношења првостепене пресуде, већ је само важно да ли је до тога дошло пре наступања правноснажности пресуде.
Како је у овом случају пре правноснажности осуђујуће пресуде чији је предмет продужено кривично дело, дошло до наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења једног кривичног дела из конструкције конкретног продуженог кривичног дела, те је до тога дошло током жалбеног поступка, то «застарело» кривично дело није смело да остане у конструкцији продуженог кривичног дела. Из овога произлази да је жалбени суд погрешио када није на исправан начин оценио кривичноправни значај наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења једног дела из конструкције продуженог кривичног дела, а до чега је дошло након што је већ донесена првостепена пресуда, а пре одлучивања другостепено суда.
Сматрам да нема много смисла да се Уставни суд позива на судску праксу редовних судова у конкретном случају, а која је супротна претходно наведеним примерима из наше судске праксе (чега нема у одлуци Уставног суда, али је спомињано на седници Уставног суда из које је проистекла његова одлука у предмету УЖ-6463/2016, уз најављивање једног сагласног издвојеног мишљења), а већ је у овом издвојеном мишљењу указано и на деценијску устаљену праксу, по којој у конструкцији продуженог кривичног дела не могу да буду и дела у погледу којих је већ наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења.
Примери из праксе на које је указивано на седници Уставног суда, који су потенцијално утемељени на супротном ставу да ипак, под одређеним условима (где се вероватно мисли на фазу поступка у којој је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, што је претходно већ објашњено као веома нелогично и очигледно уставноправно неприхватљиво), није немогуће уврштавање у конструкцију продуженог кривичног дела и кривичног дела у погледу којег појединачно је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења су, када је реч о поступку пред Уставним судом, потпуно неадекватни. То су у ствари, примери погрешне судске праксе. Та пракса је погрешна нарочито ако се темељи на критеријуму фазе кривичног поступка у којој је дошло до наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења, а претходно је већ објашњено да нема никаквог законског основа за увођење таквог критеријума, док је његова нелогичност посебно илустрована и навођењем примера да одлука другостепеног суда не мора бити само пресуда којом се у том делу потврђује или преиначује првостепена пресуда (када она на тај начин постаје правноснажна), већ другостепени суд може својим решењем и укинути пресуду првостепеног суда, када се о предмету кривичног поступка одлучује поново. Тада би била сасвим очигледна нелогичност и кривичноправна неутемељеност става да у конструкцији продуженог кривичног дела свакако остаје и појединачно кривично дело у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, ако је до тога дошло након што је већ донесена првостепена пресуда. Дакле, евентуални такви примери из дела судске праксе су не само погрешни, већ се на тај начин, узимањем у обзир, евентуално и таквих примера, сам Уставни суд понаша као инстанциони суд, те се неоправдано упушта у разматрање да ли судска пракса већински прихвата један или други став, те да ли је већи значај „старе“ или „новије“ судске праксе (посебно у контексту тога да је тек у КЗ-у из 2006. дефинисано продужено кривично дело, иако је оно деценијама неспорно постојало у судској пракси) и сл., што по мом мишљењу уопште није адекватно у овом случају, али ни иначе.
Судска пракса у конкретној кривичноправној материји је пре свега, од битног значаја за редовне судове, а она је само у једном релативно лимитираном смислу релевантна за Уставни суд када решава о конкретним кривичноправним питањима, која се тичу и заштите Уставом гарантованих људских права и основних слобода. Наравно, судска пракса би и у овом случају морала бити стриктно утемељена само на уставно-правно неспорно прихватљивим критеријумима, а није уставно-правно прихватљиво да у конструкцији продуженог кривичног дела буде садржано и кривично дело у погледу којег је кривично гоњење, пре правноснажности судске одлуке која се односи на то кривично дело у саставу продуженог кривичног дела, апсолутно застарело.
Наиме, приликом анализе судске праксе у конкретном случају на шта су указивале поједине судије на седници Уставног суда, а која према њиховом ставу оправдава могућност да и „застарело кривичног дело опстане“ у конструкцији продуженог кривичног дела (нарочито онда када је до апсолутне застарелости кривичног гоњења дошло након завршеног првостепеног поступка - Сиц), примењен је у ствари један погрешан метод. Наиме, тако се с једне стране, уопште не увиђа да је већ и само постојање различитих ставова судске праксе по себи (а истакнути су у претходном тексту примери потпуно супротног резоновања редовних судова, те је наведен деценијама неспоран и веома убедљиво образложен став кривичноправне теорије), довољно за закључак о арбитрерности судске одлуке која се у конкретном случају побија уставном жалбом, док се тако с друге стране, при том,уопште ни не примећује да је део такве судске праксе (онда када се омогућава да „застарело кривично дело“ остане у конструкцији продуженог кривичног дела), очигледно противан Уставом гарантованом начелу правне сигурности.
Наиме, такав приступ, који би се у ствари, могао сматрати и својеврсним „каучук“ тумачењем, погодним за установљавање еластичне одговорности, што је по дефиницији очигледно уставно-правно неприхватљиво, омогућава да се одговорност за кривично дело, противно општим правилима о застарелости кривичног гоњења вештачки протегне и на кривична дела која су сама по себи „апсолутно застарела“, односно у погледу којих је кривично гоњење апсолутно застарело.
Анализа судске праксе од стране редовних судова би имала смисла, односно она када је реч о Уставном суду само тада има пуни смисао, уколико би се на темељу резултата такве анализе, аргументовано указивало на очигледно погрешне ставове судске праксе, или на њену неуједначеност у озбиљнијем степену, што у конкретном случају Уставни суд уопште не чини.
ВИИ
Ирелевантан пример праксе Европског суда за људска права садржан у одлуци Уставног суда Србије
Уставни суд је у својој одлуци у односу на коју издвајам мишљење, између осталог указао и на став Великог већа Европског суда за људска права да се код продуженог кривичног дела примењује закон који је важио у време када је учињена последња радња која је обухваћена продуженим кривичним делом (Рохлена против Републике Чешке, 59552/08, одлука од 27. јануара 2015. године, став 63.), уз коришћење навода из те одлуке ЕСЉП-а, која се односи на случај осуде подносиоца представке за кривично дело злостављања лица с којим живи под истим кровом (тхе оффенце оф абусинг а персон ливинг ундер тхе саме рооф / л’инфрацтион де малтраитанце сур персонне хабитант соус ле мêме тоит) и примењен је кривични закон који је важио у време извршења последњег напада (тхе ласт ассаулт) или последњег испољавања (са дерниèре манифестатион) злостављања.
На темељу претходно цитиране одлуке ЕСЉП Уставни суд у својој одлуци у односу на коју издвајам мишљење закључује да „продужено кривично дело јесте једно кривично дело, а не стицај кривичних дела, тако да се рок застарелости кривичног гоњења рачуна од предузимања радње последњег дела које улази у састав продуженог кривичног дела“. Овај закључак, како Европског суда за људска права, тако и Уставног суда Србије је потпуно тачан, али он у ствари, уопште није релевантан за спорно питање у предмету УЖ-6463/2016, које се односи на један други проблем, а то је на могућност/немогућност да у конструкцији продуженог кривичног дела буде садржано и кривично дело у погледу којег је већ наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења.
Навођење у одлуци Уставног суда претходно наведеног става Великог већа ЕСЉП, практично нема никакве везе са спорним питањем у предмету УЖ-6463/2016, јер је суштински исто(ветно) нормативно решење и онако стриктно већ произлази из норми Кривичног законика Србије и апсолутно је неспорно у судској пракси. Према члану 16. став 1. КЗ Србије, кривично дело је извршено у време кад је извршилац радио или био дужан да ради, без обзира кад је последица дела наступила, а никада у Србији, као ни раније у Југославији, није било нимало спорно да се „код продуженог кривичног дела, рок застарелости кривичног дела рачуна од предузимања радње последњег дела које улази у састав продуженог кривичног дела“. (З.Стојановић, Коментар Кривичног законика, „Службени гласник“, Београд, 2018, стр. 384). Такође се у претходно већ спомињаном веома познатом Коментару Кривичног закона СФРЈ (Група аутора, ред. Н.Срзентић, „Савремена администрација“, Београд, 1986, на стр. 162, наводи: „Почетак рока застарелости кривичног гоњења, као и узраст учиниоца који је од значаја за његову одговорност и примену кривичне санкције за продужено кривично дело утврђује се, исто као и за колективно кривично дело, према времену када је предузета последња радња продуженог кривичног дела.“
Иначе, у овом претходно наведеном веома познатом Коментару (стр. 163), се и овде, тј. повезано са дефинисањем времена извршења продужења кривичног дела, још једном стриктно одређује (оно што је у овом издвојеном мишљењу већ претходно наведено кроз илустрацију другог цитатата из дела текста овог Коментара о застарелости кривичног гоњења), какав је значај наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења у погледу појединачних кривичних дела у саставу продуженог кривичног дела: „Премда се почетак тока застарелости кривичног гоњења и узраст учиниоца утврђује и за колективно и за продужено кривично дело по времену када је предузета последња радња, ипак се судском одлуком не би могла обухватити она дела из састава колективног, односно продуженог кривичног дела за која је наступила апсолутна застарелост, а исто тако не би се судском одлуком могла обухватити ни она дела из њиховог састава коју је учинилац извршио у време када није имао навршених четрнаесет година.“
Дакле, уопште се овде ни не ради о нечему што је спорно у нашем кривичноправном систему (чак ни у сасвим минималној мери), а при том је тај став сасвим ирелевантан у конкретном случају, односно у предмету о којем је решавао Уставни суд (УЖ-6463/2016), који се уопште ни не односи на одређивање тренутка од када почиње да тече рок застарелости (застаревања) продуженог кривичног дела, као „конструисане целине“, већ се тиче сасвим другог проблема, а то је (не)могућност да у конструкцији продуженог кривичног дела буде садржано и кривично дело у погледу којег је само по себи, кривично гоњење већ апсолутно застарело.
ВИИИ
Дејство начела законитости и када се ради о већ „застарелом кривичном делу“ које неоправдано „опстаје“ у конструкцији продуженог кривичног дела – повезано са правом на правично суђење
Сматрам да захтев елементарне правне сигурности, који произлази из правне природе и ратио легис-а института застарелости кривичног дела, свакако подразумева и очигледну немогућност/нелогичност, па и изразиту неправичност уврштавања у конструкцију продуженог кривичног дела, кривичног дела/кривичних дела у погледу којих је кривично гоњење већ немогуће због наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења. Тако нешто је у суштини супротно и начелу законитости које је гарантовано у члану 34. Устава Србије.
У конкретном случају није дошло до непосредне повреде начела законитости, јер је подносилац уставне жалбе осуђен за кривично дело прописано у Кривичном законику према основној садржини начела законитости - нуллум цримен, нулла поена, сине леге, нити на такву повреду указује и сам подносилац уставне жалбе, али законска ширина у дефинисању појма продуженог кривичног дела, јер је постојеће кривично дело, прописано законом, од стране суда формулисано као продужено кривично дело, као и арбитрарност резоновања редовног суда, који у конструкцију продуженог кривичног дела уноси и кривично дело у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, указују на повреду уставног права из члана 32. став 1. Устава Србије.
Начело законитости није само једно од основних начела кривичног права, које се данас у државама које се одликују владавином права сматра општеприхваћеним, већ је оно у савременим правним системима подигнуто на ранг уставног начела. Према члану 34. став 1. Устава Србије, нико се не може огласити кривим за дело које, пре него што је учињено, законом или другим прописом заснованим на закону није било предвиђено као кажњиво, нити му се може изрећи казна која за то дело није била предвиђена. Начело законитости се потом, формулише и у члану 1. Кривичног Законика Србије по којем никоме не може бити изречена казна или друга кривична санкција за дело које пре него што је учињено законом није било одређено као кривично дело, нити му се може изрећи казна или друга кривична санкција која законом није била прописана пре него што је кривично дело учињено.
Начело законитости, као једно од најзначајнијих достигнућа кривичног права и принципа правне државе, се у националним кривичноправним системима поистовећује са познатим правилом – нуллум цримен, нулла поена сине леге – нема кривичног дела, нити казне без закона, што се у основи односи на неколико важних захтева: 1) Кривичним законом се не могу стварати инкриминације на један општи начин, по принципу сличности, што значи да је забрањено креирати кривична дела и казне за њих путем аналогије, а при том, приликом тумачења кривичноправне норме, не треба испољавати велику „флексибилност“, те широко тумачити испуњеност услова кажњивости - нуллум цримен нулла поена сине леге стрицта; 2) Кривични закон мора да постоји у писаном облику, тако да се инкриминације и казне не могу заснивати на неписаном праву, односно пре свега, оне се не могу темељити на обичајном праву - (нуллум цримен нулла поена сине леге сцрипта) 3) Кривична дела морају да буду законски предвиђена, односно прописана као кривична дела, као и казне за њих, пре него што су деликти извршени што значи да се забрањује ретроактивна примена кривичног закона, мада се омогућава такво повратно дејство одређене материјалне кривичноправне норме, ако је она повољнија (блажи закон) за окривљеног - нуллум цримен нулла поена сине леге праевиа, као и 4) Кривични закон мора да има висок степен одређености у погледу предвиђених инкриминација, односно прописаних кривичних дела и казни -нуллум цримен, нула поена сине леге церта.
Када је реч о продуженом кривичном делу, ту се не ради о стварању неке нове инкриминације у законском смислу, тако што се на уобичајени начин у кривичном закону дефинишу битна обележја или „елементи бића“ конкретног кривичног дела, већ се практично даје могућност/право суду да под одређеним у Кривичном законику прописаним условима, од више посебних/појединачних кривичних дела, „креира“ односно „конструише“ једно продужено кривично дело. То наравно није неко „ново“ кривично дело у кривичном законодавству, већ се ради о неком од и иначе, постојећих кривичних дела, које суд третира као продужено кривично дело. Сами услови за постојање, односно од стране суда „конструисање“ продуженог кривичног дела су формулисани уз одговарајући „степен ширине“, који омогућава да се у погледу њиховог постојања/непостојања испоље начела слободне оцене доказа и слободног судијског уверења. Поред тога и овде се испољавају елементи леx стрицта и леx церта начела законитости, што значи да приликом тумачења испуњености услова за постојање продуженог кривичног дела, али и могућности да одређено кривично дело остане у конструкцији продуженог кривичног дела, не само да није прихватљива примена аналогије, већ при том, није адекватно ни сувише екстензивна интерпретација кривичноправних норми, из чега произлази да се предност у тумачењу кривичног права увек начелно даје рестриктивном тумачењу.
Дужност је законодавца да у што је могуће већој мери оствари захтев садржан у елементу леx церта начела законитости. Начелно се сматра да што је значајније и важније одређено кривичноправно питање, то одређеније и прецизније оно мора бити регулисано у кривичном закону. У том се смислу на пример, изражава и немачка уставноправна пракса, па тако сходно једној познатој одлуци Савезног уставног суда Немачке - «законске формулације морају бити што одређеније, што је тежа правна последица која је запрећена.» (БВерфГЕ 14, 245/251). Одређеност закона подразумева и његов начелни општи карактер, што би морала бити логична консеквенца легитимности кривичноправног законодавства, која подразумева да се њиме као својеврсним ултима ратио механизмом штите најважније друштвене вредности, а то је могуће само када таква заштита има опште усмерење и у правно-техничком смислу, јер се норме кривичног права креирају за будућност, а њих тек потом, суд примењује на конкретни догађај из прошлости.
Када формулише одређене законске услове у погледу чије испуњености/неиспуњености у сваком конкретном случају одлучује суд, законодавац подразумева да суд резонује према начелима слободне оцене доказа и слободног судијског уверења, али да при том, суд у складу са захтевима из домена начела законитости не сме примењивати прешироко тумачење, нити се наравно, може упуштати у некаква „флексибилна“ тумачења кривичноправних норми, а нарочито када би то било на штету окривљеног. Суд се од тога мора стриктно уздржавати. Када се ради о конструкцији продуженог кривичног дела ту су од посебног значаја услови који се односе на временску повезаност, а нарочито на јединствени умишљај учиниоца. И у том погледу, а нарочито (што ће бити детаљније објашњено у даљем тексту), када се ради о једном у основи прилично „флуидном“ појму, као што је јединствени умишљај учиниоца, морало би да важи и кривичнопроцесно начело „у сумњи у корист окривљеног“ (ин дубио про рео).
Према одредби члана 61. став 1. Кривичног Законика продужено кривично дело чини више истих или истоврсних кривичних дела учињених у временској повезаности од стране истог учиниоца која представљају целину због постојања најмање две од следећих околности: истоветности оштећеног, истоврсности предмета дела, коришћења исте ситуације или истог трајног односа, јединства места или простора извршења дела или јединственог умишљаја учиниоца. Из овога произлази да продужено кривично дело постоји када су кумулативно испуњена четири услова: 1) ради се о истим или истоврсним кривичним делима; 2) та кривична дела су учињена у временској повезаности; 3) кривична дела је учинио исти учинилац, те 4) та кривична дела представљају целину, што произлази из постојања најмање две од следећих опционо прописаних околности: а) истоветност оштећеног, б) истоврсност предмета дела, в) коришћења исте ситуације или истог трајног односа, г) постојање јединства места или простора извршења дела или д) постојање јединственог умишљаја учиниоца.
Поред овога, ако продужено кривично дело обухвата кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, сматраће се да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима уколико је то обухваћено јединственим умишљајем учиниоца (члан 61. став 5 КЗ).
Како је код нас деценијама (што је и иначе, један од честих начелних приговора постојању института продуженог кривичног дела), конструисање продуженог кривичног дела, као један од случајева привидног реалног стицаја кривичних дела, неспорно било изразито у интересу самог окривљеног/учиниоца кривичног дела, јер у пракси тако нека кривично дела практично „нестају“, односно приликом изрицања кривичне санкције, де фацто „губе значај“ (као што је то најчешће, случај и када се ради о стицају кривичних дела), одбрана се по правилу није у поступку противила овој конструкцији.
Наиме, окривљени и његов бранилац у кривичном поступку нису реално имали интерес да оспоравају закључак суда о томе да се више кривичних дела, која иначе неспорно постоје самостално, а могла би и појединачно да буду предмет кривичног поступка, могу сматрати једним продуженим кривичним делом. Ово је омогућавало судовима у пракси да и без „ризика“ да се „огреше о окривљеног“, некада и прилично слободно, па и веома широко конструишу продужена кривична дела. У контексту деценијске судске праксе, а повезано и са захтевима процесне економије, али и из неких других практичних разлога, то није било спорно ни за другу странку у кривичном поступку, односно за овлашћеног тужиоца.
У конкретном случају је ситуација битно другачија, јер конструисањем кривичног дела у чијем је саставу и кривично дело у погледу којег је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, суд изводи далекосежан закључак који је непосредно и очигледно, изразито на штету окривљеног, а при том су неки од законских услова који се односе на продужено кривично дело, у суштини прилично флуидног карактера. Ово се посебно односи на јединствени умишљај учиниоца, где је таква „флуидност“ изузетно упадљива, јер се од учиниоца „актуелног“ кривичног дела, очекује и висок степен предвиђања „будућих“ кривичних дела, која ће сва - од првог до последњег дела у временском „ланцу“, односно према критеријуму временске повезаности, бити сврстана у конструкцију једног продуженог кривичног дела. Такав „висок степен“ предвиђања би посебно морао постојати и када се ради о случају из члана 61. став 5. КЗ, који се своди на правило по којем продужено кривично дело које обухвата кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, постоји када је њиме остварен збир износа остварених појединачним делима, уколико је то обухваћено јединственим умишљајем учиниоца
У конкретном случају су редовни судови закључили да је код учиниоца (касније, подносиоца уставна жалбе), постојао јединствени умишљај, као један од најмање два од неколико опционо прописаних услова да би више појединачних кривичних дела у временској повезаности чинило целину једног продуженог кривичног дела (члан 61. став 1. КЗ), те да је тим јединственим умишљајем обухваћено и битно обележје кривичног дела (од чега зависи да ли се ради о основном или тежем облику кривичног дела), које се састоји у одређеном новчаном износу, који се овде своди на збир износа остварених појединачним делима (члан 61. став 5 КЗ).
Чини се да сам појам јединственог умишљаја у смислу члана 61. ст. 1 и 5. Кривичног Законика, има потенцијално прилично „флуидан“ карактер, чак на граници онога што се иначе, означава као „каучук норма“. Наиме, јединствени умишљај учиниоца подразумева, када је реч о директном умишљају, да конкретни учинилац већ у време извршења првог кривичног дела које ће потом бити део „ланца“ будућих кривичних дела, у саставу будуће конструкције продуженог кривичног дела, буде свестан свог дела и хоће његово извршење, што практично значи да је свестан, како оног дела које фактички извршава појединачно, тако и свих будућих кривичних дела, која ће тек бити у саставу једног продуженог кривичног дела, те да при том, хоће како свако појединачно кривично дело, односно „прво“ кривично дело, тако и остала „будућа“ кривична дела у саставу „будућег“ продуженог кривичног дела.
Овде је формално могућа и варијанта са евентуалним умишљајем учиниоца, која подразумева да учинилац приликом извршења првог кривичног дела буде свестан могућности да то дело изврши, те да на то пристаје, али и да већ тада, као и током целокупног временског „ланца“ у којем су кривична дела у саставу продуженог кривичног дела, учинилац буде свестан могућности чињења тих „будућих“ кривичних дела, те да на то пристаје. Дакле, овде постоји и још „чуднија“ комбинација свести о могућности чињења дела, које је по логици ствари, тек будући деликт, те пристајања на извршење таквог будућег кривичног дела.
На известан начин из услова постојања јединственог умишљаја, произлази да би актуелни учинилац, требало себе самог, уз потребан „квалитет свести и воље“ као елемената свог умишљаја, као јединог облика кривице који може постојати код продуженог кривичног дела, да поуздано „предвиди“ као будућег учиниоца временски повезаних истих или истоврсних кривичних дела...
Како није од значаја да се ради обавезно о једном или другом виду умишљаја, тј. о директном или о евентуалном умишљају, већ је законски услов само да су сва кривична дела у саставу продуженог кривичног дела, умишљајног карактера, могуће су и друге комбинације, где би учинилац у погледу неких кривичних дела из конструкције продуженог кривичног дела испољавао директни умишљај, а у односу на друга кривична дела сврстана у продужено кривично дело, евентуални умишљај. Такође би било могуће да учинилац након првог кривичног дела и неких следећих кривичних дела, испољава евентуални умишљају у смислу да је свестан могућности да учини наредна дела, па на то пристаје и сл., у погледу чега би се тешко могло закључити да се ради и о иоле прецизним кривичноправним формулацијама и неспорним закључцима суда донесеним на темељу таквих законских норми.
Из свега претходно изложеног произлази да је услов који се односи на јединствени умишљај учиниоца продуженог кривичног дела, очигледно већ по својој дефиницији прилично „флуидан“ и велико је питање колико је он реално у пракси неспорно доказив, те у којој мери је усклађен са елементом леx церта начела законитости. Наиме, тешко да би се овде могло говорити о некаквом „високом/вишем степену прецизности самог законодавца.
Додуше, тај услов који се односи на јединствени умишљај у законском смислу и није обавезан, већ се ради о једном од опционих услова, од којих уз обавезне законске услове морају постојати бар два, да би се сматрало да више кривичних дела представљају целину, мада иначе, постоје и веома утемељена теоријска схватања да би увек када се ради о продуженом кривичном делу, без изузетка морао постојати јединствени умишљај, што је засновано и на принципу кривице у кривичном праву, прописаном у члану 2. Кривичног Законика Србије. Наравно, када је реч о нашем позитивном кривичном праву треба имати у виду да јединствени умишљај свакако мора постојати када се ради о ситуацији из члана 61. став 5. КЗ-а, а као што је претходно објашњено, редован суд је у конкретном случају и закључио да је код учиниоца постојао јединствени умишљај у односу на продужено кривично дело.
Прилично „флуидно“ дефинисани услови за постојање продуженог кривичног дела, нарочито неки од тих услова, који су чак на граници да се сматрају „каучук нормом“ по правилу, ипак нису релевантан и важан проблем у пракси, јер код нас већ деценијама постоји устаљена судска пракса, која се односи на легитимност конструисања под одређеним условима продуженог кривичног дела, али је та пракса настала и делује уз свест да иначе, само конструисање продуженог кривичног дела, сасвим уобичајено делује изразито у корист окривљеног. Међутим, потпуно супротно овоме, у конкретном случају треба имати у виду да је тумачење о испуњености услова за конструисање продуженог кривичног дела, у коначном исходу, било изразито на штету окривљеног.
Тиме што је у конструкцију продуженог кривичног дела сврстано и кривично дело у погледу којег је већ наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, дошло је до погрешне примене меродавног права од стране редовног суда, чиме је у уставно-правном смислу повређено право подносиоца уставне жалбе на правично суђење из члана 32. став 1. Устава Србије.
…
На основу свега претходно изложеног, сматрајући да ни под којим условима, дакле невезано ни за стадијум кривичног поступка у којем је та врста застарелости наступила, појединачно кривично дело свакако не може да остане у конструкцији продуженог кривичног дела, онда када је у погледу тог појединачног кривичног дела већ наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења пре правноснажности пресуде која се односи на конкретно продужено кривично дело у чијем је саставу и „застарело кривично дело“, издвојио сам мишљење у односу на одлуку Уставног суда у предмету УЖ-6463/2016.
У Београду, 15. јануара 2019. године
Судија
др Милан Шкулић
ИЗДВОЈЕНО САГЛАСНО МИШЉЕЊЕ
у предмету Уж-6463/2016
На седници одржаној 22. новембра 2018. године, Уставни суд је у предмету Уж-6463/2016 одбио уставну жалбу Љ. Ј. против пресуде Апелационог суда у Новом Саду Кж1. 439/16 од 23. јуна 2016. године. У овом случају је подносилац уставне жалбе истицао повреду права на правично суђење и посебних права окривљеног, зајемчених одредбама члана 32. став 1. и чл. 33. ст. 6. и 8. Устава Републике Србије. Наиме, уставном жалбом се оспорава другостепена одлука којом је подносилац правноснажно оглашен кривим због извршења кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица у продуженом трајању и осуђен на четири месеца затвора, коју ће издржавати у просторијама у којима станује без електронског надзора. У уставној жалби је наведено да је подносилац осуђен за дело извршено 30. априла 2006. године за које је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења пре доношења другостепене пресуде (23. јун 2016. године), због чега то дело није могло ући у састав конструкције продуженог кривичног дела, као и да је суд погрешно квалификовао кривично дело за које га је огласио кривим, јер није остварен имовински цензус прибављене противправне имовинске користи за квалификовани облик кривичног дела.
Основно питање које се у овом предмету поставило јесте питање у вези с наступањем застарелости продуженог кривичног дела, односно тренутка од којег се рачуна рок застарелости кривичног гоњења - да ли од времена извршења појединих дела која улазе у састав продуженог дела или од тренутка предузимања последње радње која улази у састав продуженог кривичног дела. У случају који је био пред Уставним судом радило се о ситуацији у којој се примењује члан 61. став 5. Кривичног законика, тј. о делу код којег је битно обележје одређени новчани износ. О томе постоји уједначена пракса Врховног касационог суда, за разлику од случајева у којима се приликом оцене о постојању продуженог кривичног дела наведена одредба Кривичног законика не примењује, па ће ова прилика бити искоришћена да се изнесе став и у погледу тих дилема.
У потпуности треба прихватити исход датог случаја пред Уставним судом, али је потребно, због значаја питања која су овом приликом покренута, изнети додатну аргументацију која се бави једним ширим приступом комплексном институту продуженог кривичног дела. Нема сумње да ће научна и стручна јавност док буде проучавала образложење одлуке Уставног суда и аргументе које је изнео као релевантне поставити низ питања која се могу тицати овог, али евентуално и будућих случајева.
Такође, ово је први пут да се Уставни суд мериторном одлуком изјашњава о веома важном питању кривичног материјалног права које има и одређене процесне учинке, те је важно осврнути се и на судску праксу домаћих судова, као и ставове Европског суда за људска права изражене у пресуди Великог већа у предмету Рохлена против Чешке Републике (представка бр. 59552/08) од 27. јануара 2015. године.
Цела расправа која следи је од значаја са становишта утврђивања да ли је дошло до повреде права на правично суђење из члана 32. став 1. Устава коју подносилац заснива на погрешној примени материјалног права. Наиме, он сматра да у конструкцију продуженог кривичног дела не могу ући све инкриминисане радње које су му биле стављене на терет, јер је у односу на једну од њих (предузету 30. априла 2006. године) наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења пре правноснажног окончања кривичног поступка, те стога није остварен ни имовински цензус који је неопходан за постојање квалификованог облика кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица из члана 243. став 2. Кривичног законика.
Имајући у виду природу проблема и питања која су покренута у овом предмету, потребно је изнети неколико додатних смерница у циљу појашњења става који је изразио Уставни суд.
Ово издвојено сагласно мишљење засновано је на следећем:
И
Стицај кривичних дела представља општи институт кривичног права чија сврха је утврђивање посебних правила за одмеравање казне за дела учињена у стицају. Он постоји када један учинилац једном радњом (идеални стицај) или са више радњи (реални стицај) учини више кривичних дела за која му се истовремено суди. У неким случајевима стицај је само привидан и то, када једном радњом буде остварено више кривичних дела али су сва она обухваћена бићем једног, јединственог кривичног дела или када је са више радњи остварено више кривичних дела али се због јединства радње извршења узима да постоји само једно кривично дело. Реч је о правној конструкцији која, уколико су испуњени одређени услови, доводи до тога да не постоји стицај кривичних дела, већ само једно кривично дело. Општеприхваћена подела у нашој литератури је подела на привидни идеални и привидни реални стицај.
Продужено кривично дело представља један од облика привидног реалног стицаја (поред сложеног и колективног кривичног дела) где се због јединства радње извршења узима да постоји само то једно дело. Врло је важно појам продуженог кривичног дела правилно схватити због његових кривичноправних последица. При томе, важно је напоменути да наша судска пракса није била ни раније, када продужено кривично дело није било законски регулисано, а није ни сада, када је нашло своје место у одредбама материјалног кривичног законодавства, јединствена у погледу односа између продуженог кривичног дела и неких института (када је у питању нпр. однос између продуженог кривичног дела и временског важења кривичног закона, или однос са институтом застарелости итд.). Узимајући у обзир одлуку редовног суда која је била оспорена уставном жалбом, као и садржину Одлуке Уставног суда, детаљно ће бити анализиран институт застарелости.
Пре него што буду размотрени услови који морају бити испуњени да би постојало продужено кривично дело по одредбама Кривичног законика, значајно је осврнути се на то како је у судској пракси изграђиван појам продуженог кривичног дела.
Основни проблем се састојао у томе како природном плуралитету кривичних дела дати правно јединство. Који су то услови под којима постоји таква повезаност појединачно учињених кривичних дела који оправдавају њихово повезивање у једну целину? Односно, да ли услове за његово постојање треба тражити на објективном или објективно-субјективном плану? Док је доктрина имала објективни приступ овом проблему, судска пракса је лутала у вези с овим питањем. Прекретницу у судској пракси представљају закључци са саветовања у Врховном суду Југославије из 1965. године, а у њиховој основи је став да јединствени умишљај није неопходни елемент продуженог кривичног дела, већ да спада у варијабилне елементе. На том саветовању заузето је становиште да је за постојање продуженог кривичног дела потребно да буду испуњени следећи услови: две или више истоврсних временски одвојених радњи, од којих свака појединачно садржи сва законска обележја истог кривичног дела односно његовог привилегованог или квалификованог облика; временски континуитет; да све инкриминисане радње са становишта обичног животног посматрања и закључивања представљају континуирану делатност, која чини једну природну целину; да примена конструкције продуженог кривичног дела у конкретном случају није у супротности са захтевима криминалне политике, који су дошли до изражаја у позитивним кривичноправним прописима. Ово су били обавезни услови, док је за постојање трећег услова (да све дела чине природну целину), који је најважнији, потребно да буду испуњени један или више варијабилних елемената (искоришћавање исте прилике, јединство простора, истоветност оштећеног, јединствени умишљај и др.). Пре тога се, углавном, за продужено дело тражио јединствени умишљај, дакле доминирало је објективно-субјективно схватање. [1]
Данас, када је продужено кривично дело постало законска категорија, значај објективно-субјективне и чисто објективне теорије за његову примену нема толики значај. Кривични законик у члану 61. даје појам продуженог кривичног дела. Према законском решењу продужено кривично дело чини више истих или истоврсних кривичних дела учињених у временској повезаности од стране истог учиниоца која представљају целину због постојања најмање две од следећих околности: истоветности оштећеног, истоврсности предмета дела, коришћења исте ситуације или истог трајног односа, јединства места или простора извршења дела или јединственог умишљаја учиниоца (став 1). Посебно ваља истаћи одредбу члана 61. став 5. Кривичног законика која предвиђа да ако продужено кривично дело обухвата кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, сматраће се да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима уколико је то обухваћено јединственим умишљајем учиниоца.
Кривични законик у члану 61. нуди решења и за друга спорна питања код продуженог кривичног дела (кривична дела управљена против личности могу чинити продужено кривично дело само ако су учињена према истом лицу (став 2), не могу чинити продужено кривично дело она дела која по својој природи не допуштају спајање у једно дело (став 3), ако продужено кривично дело обухвата лакше и теже облике истог дела, сматраће се да је продуженим кривичним делом учињен најтежи облик од учињених дела (став 4), кривично дело које није обухваћено продуженим кривичним делом у правноснажној судској пресуди, представља посебно кривично дело, односно улази у састав посебног продуженог кривичног дела (став 6)). [2]
Упркос позитивној законској регулативи нису решени сви проблеми у вези с продуженим кривичним делом. Да је то тако, потврђује и Одлука Уставног суда која, иако не дотиче бројне недоумице, представља драгоцен подстицај да се о њима изнесе мишљење. Није зато на одмет поновити да се обавезно постојање јединственог умишљаја захтева у једној посебној ситуацији (члан 61. став 5. Кривичног законика), а он се јавља и као једна од најмање две околности на основу којих се долази до оцене да дело представља целину (члан 61. став 1. Кривичног законика). И управо је случај из члана 61. став 5. Кривичног законика од посебног значаја за Одлуку Уставног суда.
Застарелост подразумева да се после одређеног времена од извршења кривичног дела не може предузети кривично гоњење, односно да се не може извршити кривична санкција. Наступањем застарелости држава губи право на кажњавање. Она наступа по сили закона, а учинилац се не може одрећи примене овог института, нити правосудни органи могу ускратити његову примену у случају испуњености законских услова за њено наступање. Иако се у одредбама о застарелости не помиње продужено кривично дело закључак о томе када почиње да тече рок застарелости код продуженог кривичног дела се може засновати на другим одредбама Кривичног законика и то треба решити на начин који није у супротности са појмом продуженог кривичног дела.
Дакле, поента расправе у овом делу јесте да продужено кривично дело представља једно дело, једну природну целину у оквиру које је неприхватљиво да се рок застарелости рачуна посебно за свако дело које улази у његов састав јер она губе своју самосталност и постају једно, јединствено кривично дело. Утолико је пре неприхватљиво да се у случају из члана 61. став 5. Кривичног законика (захтевање јединственог умишљаја) из конструкције продуженог кривичног дела изостављају поједина дела у погледу којих је наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, будући да их јединствени умишљај у тој мери повезује да се не може прихватити став да је реч о појединим делима.
ИИ
О продуженом кривичном делу први су почели расправљати глосатори и постглосатори што је била реакција на неприхватљивост и немогућност примене система кумулације казни за стицај кривичних дела у свим случајевима без изузетка. То је заправо била реакција на претерану строгост и ригидност, [3] услед чега је полако долазило до либерализације у кажњавању. Последњих неколико деценија се у прилог института продуженог кривичног дела углавном истичу разлози везани за практично поступање суда који не мора да одмерава казну за свако поједино дело, пошто се нека иста или истоврсна кривична дела истог лица појављују у великом броју случајева.
Као разлог против овог облика привидног реалног стицаја у доктрини се наводи да је продужено кривично дело институт створен у циљу погодовања учиниоцу кривичног дела и изигравања закона, јер се узима да постоји „само једно“, а не више кривичних дела. Чињеница је да продужено кривично дело представља извесну привилегију за учиниоца кривичног дела јер се њему за више учињених истих или истоврсних кривичних дела суди за само једно (продужено) кривично дело, те му се и изриче казна предвиђена за то дело. Када је у питању кажњавање наша земља спада у групу оних земаља које сада немају никаквих посебних одредаба о кажњавању за продужено кривично дело, а то значи да се примењују правила која важе за појединачно кривично дело чију правну квалификацију носи. Неко време након доношења Закона о изменама и допунама Кривичног законика из 2009. године [4] продужено кривично дело постаје факултативни основ за (ограничено) пооштравање казне. Тада су у члану 61. Кривичног законика додата два става у којима је било прописано да се за продужено кривично дело може изрећи тежа казна од прописане, с тим да изречена казна не сме прећи двоструку меру прописане казне, нити двадесет година затвора, а да само изузетно, ако се за продужено кривично дело може изрећи казна затвора од тридесет до четрдесет година, у том случају се не може изрећи казна већа од четрдесет година затвора. То је, у том тренутку, био једини основ за пооштравање казне. Такво пооштравање је било факултативно, што значи да је суд могао, уколико процени да је то у конкретном случају потребно, прописану казну пооштрити. Такође, пооштравање казне је било и ограничено, и то двоструким посебним максимумом, односно општим максимумом казне затвора, а ако је за неко дело које улази у састав продуженог кривичног дела прописана најстрожија казна у виду казне затвора од тридесет до четрдесет година, изречена казна не може прећи четрдесет година затвора. Са законском могућношћу пооштравања казне ублажени су приговори који су истицани против овог института, јер ако неко у одређеном временском периоду понавља иста или истоврсна дела то на одређени начин указује на личност учиниоца и његову склоност ка вршењу таквих дела. Овакав приступ кажњавању није дуго потрајао. Изменама и допунама Кривичног законика из 2012. године [5] претходно наведена законска могућност је брисана уз оправдање да се у пракси не користи.
Постоји више начина у приступу решавања проблема продуженог кривичног дела. Највећу групу земаља (30 држава чланица Савета Европе) чине оне које имају законско регулисање проблема продуженог кривичног дела. Међу њима су и државе са подручја бивше СФРЈ (Хрватска, Македонија, Словенија, Босна и Хецеговина, Црна Гора).
Једну групу земаља чине оне које појам продуженог кривичног дела изграђују у правној теорији и пракси (Француска, Немачка, Аустрија). Њима се, углавном, упућују примеде да та конструкција нема законског утемељења тј. није законски уређена.
И последњу групу чине земље које немају појам продуженог дела ни у закону, ни у правној теорији и судској пракси (нпр. Кипар). Њих је веома мало.
Није тачна тврдња да велики број земаља законски не регулише појам продуженог кривичног дела, [6] јер неке земље у циљу избегавања недоумице у пракси додатно прецизирају законске одредбе о томе. Наш законодавац је први пут, након вишедеценијске примене овог института у судској пракси, уредио ову материју важећим Кривичним закоником и на тај начин је озаконио став судова о правном јединству, односно природној повезаности кривичних дела. Тиме је отклоњен и један од суштинских приговора овој правној конструкцији.
Иако су криминално-политички разлози због којих је настао институт продуженог кривичног дела указивали на потребу либералнијег приступа у кажњавању учиниоца кривичног дела било би неоправдано истом погодовати два пута. Први пут узимањем да постоји једно јединствено продужено кривично дело за које се изриче казна прописана за то појединачно дело. Друго погодовање би се огледало у дозвољавању да рокови застарелости теку посебно за свако кривично дело, што је у супротности с материјалним условима који морају бити испуњени за постојање продуженог кривичног дела.
ИИИ
Правна теорија у погледу института застарелости и продуженог кривичног дела заступа по правилу гледиште да рок застарелост почиње да тече од момента предузимања последње радње која улази у његов састав. Међутим, када је у питању поступање судова уочљиво је да се разликују две ситуације. Прва се тиче оних кривичних дела где је тежим обликом обухваћено прибављање имовинске користи преко одређених износа (та чињеница мора бити обухваћена јединственим умишљајем учиниоца), уколико се састоји од више истих или истоврсних радњи које се предузимају у одређеном временском периоду. Друга ситуација се односи на остале случајеве када постоје елементи продуженог кривичног дела а не односи се на цензус обухваћен јединственим умишљајем. Ту је судска пракса подељена и поред скоро јединственог становишта теорије.
Када је у питању прва ситуација постоји неколико значајних одлука Врховног касационог суда које доприносе уједначавању судске праксе. Тако је нпр. Врховни касациони суд Кзз 793/2018 од 12. јула 2018. године одбио као неоснован захтев за заштиту законитости браниоца окривљеног против правноснажних пресуда Основног суда у Чачку и Апелационог суда у Крагујевцу, између осталог, и због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тач. 1) и 9) ЗКП и због повреде кривичног закона из члана 439. став 1. тач. 1) и 2) КЗ. Пресудом Основног суда окривљени је оглашен кривим због извршења кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 2. у вези става 1, у вези члана 61. став 5. КЗ. Пресудом Апелационог суда одбијене су као неосноване жалба Основног јавног тужиоца и жалба браниоца. Бранилац окривљеног је поднео захтев за заштиту законитости због повреде закона из члана 438. став 1. тачка 1 и 9. ЗКП-а. Бранилац окривљеног је истицао да је у односу на две радње које улазе у састав продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја за које је окривљени правноснажно оглашен кривим наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, због чега исти сматра да је суд огласивши окривљеног кривим и за ове радње учинио битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 1. У вези с тим, бранилац се позвао на правни став Врховног касационог суда, заузет на седници одржаној дана 15. априла 2014. године, да застарелост кривичног гоњења код продуженог кривичног дела, почиње да тече засебно за сваку појединачну радњу извршења кривичног дела које улази у састав конструкције продуженог кривичног дела, и то почев од прве предузете радње. У образложењу своје пресуде, ВКС наглашава да се бранилац неосновано позива на поменути став, из разлога што се он искључиво односи на рачунање застарелости кривичног гоњења код продужених кривичних дела код којих није примењен члан 61. став 5. КЗ, тј. код којих није битно обележје одређени новчани износ. Наиме, конструкција продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 2. у вези става 1. у вези члана 61. став 5. КЗ, за које је окривљени правноснажно оглашен кривим, обухвата више кривичних дела чије је битно обележје управо одређени новчани износ. У том смислу је и примењен члан 61. став 5. КЗ, те се има сматрати да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима јер је то обухваћено јединственим умишљајем окривљеног, те у том случају застарелост почиње тећи од момента када је предузета радња последњег кривичног дела које је обухваћено продуженим кривичним делом.
Врховни касациони суд је пресудом Кзз 296/2017 од 11. маја 2017. године одбио као неоснован захтев за заштиту законитости поднет против правноснажних пресуда Вишег суда у Краљеву и Апелационог суда у Крагујевцу, између осталог и због битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 1) ЗКП. Пресудом Основног суда окривљена је оглашена кривом због извршења кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. став 1. КЗ. Делимичним усвајањем жалбе Вишег јавног тужиоца преиначена је преуда Вишег суда у Краљеву тако што је окривљена оглашена кривом због извршења продуженог кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. став 2. у вези става 1. у вези члана 61. КЗ. Бранилац окривљене је поднео захтев за заштиту законитости где истиче да је за неке радње наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, због чега исти сматра да је на тај начин учињена повреда закона из члана 438. став 1. тачка 1. ЗКП. У образложењу своје пресуде, ВКС наглашава да продужено кривично дело за које је окривљена правноснажно оглашена кривом обухвата кривична дела чије битно обележје јесте одређени новчани износ. Због тога се у смислу члана 61. став 5. КЗ има сматрати да је продуженим делом остварен збир износа остварених појединачним делима јер је то обухваћено јединственим умишљајем, а што очигледно произилази из образложења и изреке правноснажне другостепене пресуде. Зато је правна квалификација наведеног продуженог кривичног дела извршена према свеукупном збиру новчаних износа остварених појединачним делима, јер је такав износ обухваћен јединственим умишљајем окривљене. У том случају застарелост кривичног гоњења почиње тећи од момента када је предузета радња последњег кривичног дела које је обухваћено продуженим кривичним делом. У конкретном случају се време застарелости кривичног гоњења не рачуна засебно за сваку радњу која је ушла у састав продуженог кривичног дела, зато што се те радње не појављују као самосталне, већ су исте обухваћене продуженим кривичним делом.
На заједничкој седници представника кривичних одељења апелационих судова и Врховног касационог суда одржаној 6. јула 2017. године у Београду донет је закључак да код продуженог кривичног дела које обухвата кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, у ситуацији када суд примењује одредбу члана 61. став 5. КЗ због чега радње извршења продуженог кривичног дела губе кривичноправну самосталност, застарелост кривичног гоњења се може ценити само у односу на кривично дело као целину према збиру износа оствареног појединачним делима и одговарајућом квалификацијом у оквиру временског периода извршења кривичног дела па до последње радње, а не посебно у односу на појединачне радње које су ушле у састав продуженог кривичног дела.
Када је у питању ситуација која се односи на случајеве који не обухватају дела квалификована новчаним износом када је њихов збир обухваћен јединственим умишљајем, код судова се појавила слична правна недоумица тј. да ли застарелост тече од дана када је учињена последња делатност која улази у састав продуженог дела или тече посебно за сваку појединачну радњу продуженог кривичног дела? Врховни касациони суд је 15. априла 2014. године изразио став да застарелост продуженог кривичног дела почиње засебно да тече за сваку радњу кривичног дела која улази у састав продуженог дела, почев од прве предузете противправне радње. Овакво становиште може да изазове полемику у неким будућим случајевима који се буду појављивали пред Уставним судом, а не односе се на кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, а супротно је и преовлађујућем доктринарном мишљењу.
Са становишта кривичног материјалног права и законских услова за постојање продуженог кривичног дела и у овој другој ситуацији потребно је спор решити на начин који је у складу са духом Кривичног законика тј. појмом продуженог кривичног дела. Наиме, у састав продуженог кривичног дела ни не могу ући дела за која не постоји могућност примене кривичне санкције, као што су она дела чије је кривично гоњење застарело. Дакле, већ на самом почетку кривичног поступка јасно је да и поред тога што дело испуњава све опште и посебне елементе кривичног дела, ако је држава изгубила право на гоњење услед протека времена, такво дело не може ући у састав продуженог кривичног дела из суштинских, материјалних а не процесних разлога. На овај начин се избегава недоследност јер је продужено кривично дело једно јединствено дело а не стицај, па дела која га чине не могу да задрже своју самосталност ни када је у питању застарелост. Тако се долази до практично истог решења и избегава проблем „разбијања“ продуженог кривичног дела које се по свим питањима мора посматрати као једно кривично дело. Оно што уђе у његов састав губи своју самосталност и прати судбину продуженог кривичног дела до окончања кривичног поступка. То важи и у случају када за поједино дело које је постало радња продуженог кривичног дела наступи застарелост у току кривичног поступка. У том случају би недостатак доказа да је учињена таква радња могао да представља основ за њено издвајање из конструкције продуженог кривичног дела, али не наступање застарелости кривичног гоњења. Томе у прилог може бити наведен и поменути члан 473. став 1. тач. 5) ЗКП.
ИВ
Од посебне важности за анализу проблематике продуженог кривичног дела јесте осврт на поједине опште одредбе кривичног материјалног законодавства које су везане за питање времена извршења кривичног дела, застарелост и временско важење кривичног закона. Један од основних захтева законодавне номотехнике, приликом уобличавања правних норми, је постизање међусобне усаглашености између правних норми у оквиру истог законског текста, али и са одредбама других закона. Систематским научним изучавањем утврђује се колики је степен хармонизације у области кривичног права, али се бавимо и тумачењем, систематизацијом и усавршавањем законских решења. Најједноставније би било да путем утврђивања језичког значења законског текста долазимо до његовог правог смисла. Међутим, често то није довољно. Управо код питања продуженог кривичног дела потребна је примена других врста тумачења да би се избегле неке противречности.
Време извршења кривичног дела је важно због решавања низа питања у кривичном праву међу које спада и питање застарелости. У члану 16. Кривичног законика се наводи да је кривично дело извршено у време кад је извршилац радио или био дужан да ради, без обзира када је наступила последица. Изричите одредбе о томе који се моменат сматра временом извршења продуженог кривичног дела нема у КЗ. Јасно је да су нека кривична дела такве природе да се време њиховог извршења одређује на посебан начин (нпр. трајна кривична дела и продужена кривична дела). По владајућем становишту у теорији као време извршења узима се моменат предузимања последње радње која улази у састав продуженог кривичног дела. [7] Неке државе су, у циљу избегавања различитих тумачења, изричито регулисале питање које се време сматра временом извршења продуженог кривичног дела, што је поменуто, а то је управо време предузимања последње радње.
Са питањем времена извршења је блиско повезано и питање застарелости. С обзиром да се код продуженог дела узима као релевантно време предузимања последње радње то је уједно и тренутак од којег почиње да тече застарелост.
И питање временског важења кривичног законодавства је од важности за правилно разумевање проблематике продуженог кривичног дела. У одредби члана 5. КЗ прописано је да ће се на учиниоца кривичног дела применити закон који је важио у време извршења кривичног дела, а у случају да је после извршења кривичног дела измењен закон, једном или више пута, примениће се закон који је најблажи за учиниоца. Наведена законска одредба захтева посебно тумачење код продуженог кривичног дела. Истакнуто је да се као време извршења продуженог дела има сматрати време предузимања последње радње. С обзиром да у току извршења појединачних кривичних дела која улазе у састав продуженог кривичног дела може доћи до промене кривичног закона, настаје ситуација да нека кривична дела могу бити извршена за време важења једног, а нека за време важења другог кривичног закона. Поставља се питање који закон применити у таквим ситуацијама. Овај проблем обично служи као оправдање онима који заступају супротно схватање – да је време извршења оно време када је предузета свака поједина радња, јер тада сумњи у вези са временским важењем не би било.
У случајевима када је дошло до промене закона у време вршења кривичних дела која улазе у састав продуженог, могуће су четири ситуације: када радње од којих је састављено продужено кривично дело по новом закону представљају кривично дело, а по ранијем закону нису; када односне радње нису инкриминисане по новом закону, а по ранијем јесу; кад су радње и по новом и по старом закону прописане као кривично дело, али нови закон прописује блаже кажњавање за кривична дела у односу на старији закон и кад су радње и по новом и по старом закону прописане као кривично дело, али нови закон предвиђа строже кажњавање у односу на стари закон.
У погледу прве ситуације јасно је да принцип нуллум цримен, нулла поена сине леге не дозвољава да у састав продуженог кривичног дела уђу радње које су предузете пре ступања на снагу новог закона, ако те радње по старом закону у чије су време учињене нису ни биле предвиђене као кривично дело. Од ове ситуације треба разликовати ситуацију у којој су те радње биле инкриминисане и по ранијем закону, али као неко друго кривично дело а нови закон на нешто другачији начин уобличава инкриминацију и са другачијим називом. Тада би била могућа примена новог закона, ако постоји континуитет у понашању учиниоца који заправо указује на континуитет између инкриминација. У том смислу је значајна пресуда Европског суда за људска права Рохлена против Чешке Републике која ће убрзо бити анализирана.
У другој ситуацији, код радњи које су по старом закону представљале кривично дело, а по новом то нису, због обавезне законске примене блажег закона, блажи закон ће се применити па се тако лице неће гонити за те радње. У трећој могућој ситуацији, када и новији закон предвиђа те радње као кривична дела али предвиђа и блаже кажњавање за учиниоца у односу на стари закон, став је да се продужено кривично дело посматра као једна целина па се на учиниоца примењује блажи закон.
У четвртој ситуацији, кад оба закона прописују кривично дело, али кад је новији закон строжи, а радње које улазе у састав продуженог кривичног дела се врше и за време важења новог закона може се применити нови закон. Дакле, учинилац је наставио са вршењем тих дела и после ступања на снагу новог закона тј. био је у могућности да престане са извршењем кривичног дела после ступања на снагу новог закона, па ако то није учинио, с пуним правом може бити кажњен по новом закону. Међутим, овде се може појавити проблем забране ретроактивне примене закона уколико он није блажи за учиниоца. Квалификација по новом закону је могућа само под условом да се све радње из серије могу квалификовати по новом строжем закону, тј. под условом да су радњама извршеним после ступања на снагу новог закона остварена сва битна обележја кривичног дела по новом закону. Дакле, ако до промене закона дође пре него што лице предузме последњу радњу у смислу да је нови закон строжи, пошто је став да је продужено дело једно јединствено дело где је меродавно време предузимања последње радње неће се моћи применити принцип временског важења онако како је то прописано у члану 5. став 2. Кривичног законика. Али у обрнутој ситуацији, ако до промене материјалног закона дође после предузимања последње радње која улази у састав продуженог кривичног дела онда је могућа примена члана 5. став 2. Кривичног законика. [8] Полазећи од раније изнете аргументације овде ретроактивне примене и нема јер је последња радња извршена за време важења новог закона а време извршења продуженог дела је време предузимања последње радње.
Када је у питању судска пракса у вези с овим питањем Врховни суд Србије у пресуди Кж. 154/05 од 2. јуна 2005. године истиче да када је учинилац кривично дело извршио и у време важења старог и у време важења новог закона, будући да је реч о кривичном делу у продуженом трајању, примењује се нови закон, јер је радња извршења довршена у време доношења новог закона. Суд се овде није бавио питањем да ли је нови закон блажи или не по учиниоца, већ сматра да се има применити онај који је био на снази у време извршења последње радње у конструкцији продуженог кривичног дела.
В
У својој одлуци Уставни суд се, оправдано, позива на пресуду Великог већа Европског суда за људска права од 27. јануара 2015. године, Рохлена против Чешке Републике (представка бр. 59552/08). Посебно су интересантна и два издвојена, сагласна мишљења судија Зиемеле и Албукеркија.
Ова пресуда се бави са два веома важна питања у кривичном материјалном законодавству. Једно је начело нуллум цримен, нулла поена сине леге и питање ретроактивне примене закона а друго је питање продуженог кривичног дела, где се може јасно извести закључак о ставу ЕСЉП. У конкретном случају се радило о осуди за продужено кривично дело које су чинили акти извршени пре него што је то кривично дело, са таквим називом, инкриминисано у кривичном законодавству. Наиме, подносилац представке је био оптужен за физичко и психичко злостављање своје супруге, у више наврата, у периоду од 2000. до 8. фебруара 2006. године. Суд у Чешкој је 2007. утврдио да је крив за продужено кривично дело злостављања лица са којом је живео под истим кровом из члана 215а Кривичног законика које је на тај начин било инкриминисано од 1. јуна 2004. По њиховом мишљењу та одредба се може применити и на радње учињене пре тог датума, у мери у којој су у то време представљали друго кривично дело. Осуђујућу пресуду су потврдили и апелациони и Врховни суд. Значајан је део образложења пресуде Врховног суда Чешке који се позива на своју праксу када је у питању продужено кривично дело. Наиме, када се неко кривично дело понавља у одређеном временском периоду оно ће се сматрати јединственим делом и сматра ће се свршеним када је предузета последња радња која улази у његов састав. То значи да се као време извршења узима време извршења последње радње. Они даље истичу да се стога кривични супстрат тог дела мора оцењивати у складу са законом који је био на снази у време извршења последњег акта који представља то кривично дело. Тај се закон примењује и у погледу претходних радњи под условом да су оне представљале кажњива понашања и по ранијем закону. У овом предмету су радње подносиоца представке, пре измена и допуна Кривичног законика од 1. јуна 2004, представљале друго кривично дело тј. насиље над појединцем или групом појединаца у складу са чланом 197а и 221. Кривичног законика.
Велико веће ЕСЉП је у пресуди од 27. јануара 2015. једногласно утврдило да одлука домаћих судова није била у супротности са чланом 7. Конвенције. У једном делу образложења ЕСЉП наводи да су национални судови утврдили да кривично дело вршено у континуитету треба сматрати јединственим делом и да се његова правна квалификација мора оценити у складу са законом који је био на снази у време окончања последњег дела које улази у његов састав, под условом да би те радње биле кажњиве по некој одредби закона и раније. Национални судови су се, приликом тумачења домаћег права, позвали на концепт продуженог кривичног дела, које се састоји од више појединачних радњи које су извршене у исту сврху, повезане јер се ради о истим или истоврсним радњама учињеним у кратком временском периоду са истим циљем.
У тим околностима с обзиром на јасну формулацију релевантних одредаба националног права и њихово тумачење од стране националних судова, подносилац представке је био у положају да предвиди да може бити крив за продужено кривично дело. Дакле, кривично дело за које је подносилац представке осуђен било је засновано на релевантном „националном праву у време када је извршено“, у ком је кривично дело било довољно јасно дефинисано да би задовољило захтев квалитета везан за предвидљивост из члана 7. Конвенције.
У Одлуци Уставног суда је с разлогом наведен став 63. поменуте пресуде ЕСЉП у којем је истакнуто да је подноситељ представке требао и могао очекивати да ће му се судити за продужено кривично дело према кривичном закону који је важио у време предузимања последње радње која улази у састав продуженог кривичног дела. Значајан је и став 61. пресуде ЕСЉП у којем се истичу да из јасне и општеприхваћене праксе Врховног суда Чешке, као и из ставова изражених у правној теорији, произилази да се продужено кривично дело има сматрати једним делом, чија се квалификација врши према закону који је био на снази у време предузимања последње радње.
Судија Албукерки, у свом издвојеном сагласном мишљењу [9] даје историјско-правни приказ продуженог кривичног дела, али и, оно што је много важније, говори о елементима који чине особености продуженог кривичног дела. На овом месту ће бити истакнут део сагласног мишљења у којем је наведено: да криминално-политички разлози оправдавају да узастопна појединачна дела буду посматрана у правном смислу као јединствена целина и да буду кажњена једном, јединственом казном, да ће се на учиниоца применити закон који је важио у време извршења последњег дела које улази у састав продуженог кривичног дела и да се застарела појединачна дела не искључују из кажњавања. На крају свог мишљења он истиче да је институт продуженог кривичног дела жив, да је он знак либералне криминалне политике и да је ова пресуда Великог већа показала да је већина европских држава задржала овај институт у свом законодавству а неке земље су га чак и учврстиле.
***
На крају је потребно нагласити да би из материјално-правних разлога било тешко прихватљиво да се свако дело посматра као засебна целина, јер се на тај начин негира постојање института продуженог кривичног дела. Ово кривично дело није само правна фикција, како то неки тврде, јер постоји природна повезаност појединих кривичних дела. Уосталом, у кривичној доктрини је одавно примећено да се продужено кривично дело појављује као логична целина, као нешто што би се само вештачки могло раздвојити у низ потпуно самосталних кривичних дела. [10] Продужено кривично дело треба посматрати као једно, јединствено дело јер у супротном такве кривичноправне ситуације би се посматрале као реални стицај кривичних дела. Сходно томе, застарелост тече од момента предузимања последње радње. Коначно, питање застарелости кривичног гоњења у погледу продуженог кривичног дела не би ни имало неки већи практични значај када би се рестриктивније тумачио елемент временског континуитета у дефинисању појма продуженог кривичног дела. [11] У погледу временске дистанце горња граница никада није постављена, а и сам концепт дозвољава извесну флексибилност.
У Београду, 28. јануар 2019. године др Драгана Коларић
судија Уставног суда
[1] Тако у одлуци Кж – 796/53 се истиче да се више кривичноправних деловања схватају као једно продужено кривично дело ако су поједине њихове радње једнолике и временски повезане, ако је њима угрожен једноврсни правни интерес и ако умишљај учиниоца од почетка деловања обухвата укупну последицу. Вид. Правни живот, бр. 10-11/1953.
[2] Ако се посматра са становишта схватања продуженог кривичног дела као једног јединственог дела остаје дилема у вези са одредбом члана 61. став 6. Кривичног законика која прописује да кривично дело које није обухваћено продуженим кривичним делом у правноснажној судској пресуди, представља посебно кривично дело, односно улази у састав посебног продуженог кривичног дела. Ова одредба се оправдава са аспекта правичности. Дакле, најчешће се ради о делу које је раније учињено и могло је ући у састав продуженог кривичног дела, али је откривено накнадно. Чини се да Кривични законик ову ситуацију решава на непрецизан начин указујући да то дело представља посебно кривично дело, односно посебно продужено кривично дело. Насупрот томе, у члану 473. став 1. тачка 5) Законика о кривичном поступку предвиђено је да се кривични поступак завршен правноснажном пресудом може поновити у корист окривљеног „ако се у случају осуде за продужено кривично дело… изнесу нове чињенице или поднесу нови докази који указују да није учинио радњу која је обухваћена делом из пресуде ...“, што представља прецизнију правну формулацију.
[3] Ј. Бутуровић, Продужено кривично дело, Београд, 1980, стр. 16.
[4] Службени гласник РС, бр. 72/2009.
[5] Службени гласник РС, бр. 121/2012.
[6] Добар преглед упоредноправног приступа у решавању питања продуженог кривичног дела даје пресуда Великог већа Европског суда за људска права у предмету Рохлена против Чешке Републике, (представка бр. 59552/08).
[7] Вид. З. Стојановић, Коментар Кривичног законика, Београд, 2018, стр. 108; Љ. Лазаревић, Коментар Кривичног законика, Београд, 2006, стр. 43.
[8] У том правцу је размишљао и Уставни суд БиХ налазећи исправним став другостепеног већа суда Босне и Херцеговине да у конкретном случају није могао да се примени принцип временског важења кривичног закона, како је то прописано чланом 5. ставом 2. КЗ БД, јер у конкретном случају није наступила промена материјалног закона након чињења кривичног дела, већ је до измене закона дошло пре него што је апелант предузео последњу радњу. Вид. Уставни суд Босне и Херцеговине, Одлука о допустивости и меритуму, бр. АП 3013/10 од 22.октобра 2013. године.
[9] Цонцурринг опинион оф Јудге Пинто де Албуqуерqуе, аннеx то јудгемент Рохлена в. Тхе Цзецх Републиц
[10] Ј. Таховић, Продужено кривично дело, Југословенска адвокатура, бр. 5-6/1956.
[11] У другостепеној одлуци, која је оспорена пред Уставним судом, суд је водио рачуна о временском континуитету те је подносиоца уставне жалбе правноснажно огласио кривим због извршења кривичног дела злоупотреба службеног положаја одговорног лица у продуженом трајању за радње које је предузимао у периоду од 31.01.2006. до 08.11.2006. док је према њему одбијена оптужба за радњу које је предузео 25.12.2004. јер нема временске повезаности. Другостепени суд је оценио да нема временске повезаности између кривичног дела које је учињено 25.12.2004. са делом извршеним у периоду од 31.01.2006. до 08.11.2006, те се због великог временског интервала кривично дело описано под тачком 3. изреке има сматрати посебним кривичним делом. Пошто се има сматрати посебним кривичним делом прихватљиво је образложење другостепеног суда да је у погледу њега наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења. Питање временског континуитета је фактичко питање које се мора решавати у сваком конкретном случају имајући у виду и природу кривичног дела.