Првостепени суд утврђује да је тужилац постао власник стамбене зграде по основу уговора о откупу стана из 1991. године, да је после тога надлежни орган извршио парцелизацију матичне парцеле тако да је тужилац постао носилац права коришћења на кп. /1 а првотужена носилац права коришћења на кп. /2 и да се бетонска ограда и метална капија налазе на кп.
Бр. /1.
Као власник објекта на парцели у друштвеној својини тужилац има право коришћења тог земљишта сагласно члану 12. Закона о основним својинско-правним односима, па је зато овлашћен да тражи уклањање спорног зида и металне капије јер га онемогућавају у реалном коришћењу парцеле на којој има право коришћења.
Другостепени суд прихвата становиште првостепеног суда додајући да је између странака практично извршена деоба матичне парцеле јер се тужена општина прећутно сагласила са извршеном парцелацијом, а осим тога зид и метална капија не сматрају се грађевинским објектима, па се у конкретном случају не могу применити правила о стицању својине грађењем на туђем земљишту у смислу члана 25. став 1. Закона о основним својинско-правним односима.
Наведена становишта нису правилна јер у члану 12. Закона о основним својинско-правним односима не постоји основ за рушење и уклањање грађевинских објеката, већ би тужилац имао право на судску заштиту у смислу члана 18. Закона о грађевинском земљишту.
Међутим, у току поступка нису утврђене све чињенице значајне за примену Закона о грађевинском земљишту по коме се има расправити конкретни правни однос.
Смисао члана 12. Закона о основним својинско-правним односима је да одреди право власника зграде на друштвеном земљишту.
Њиме је до раздвајања правног режима на згради на којој је власник има право својине и земљишта које је у друштвеној својини тако да земљиште дели правну судбину зграде док она постоји.
Наведена одредба даље регулише временско трајање права коришћења и услове преноса права коришћења.
Међутим, том одредбом не пружа се заштита титулару права коришћења у случају повреде од стране суседа или трећег лица.
Та заштита се пружа чланом 18. Закона о грађевинском земљишту, по коме је недозвољено мењање утврђења намене градског грађевинског земљишта, односно ометање његовог коришћења извођењем радова, постављањем објекта, смештајем материјала или другим сличним радњама које се могу предузимати само на основу одобрења надлежног органа у општини.
Нижестепени судови нису утврђивали да ли је тужилац откупио и грађевинско земљиште које се налази око зграде и ако га је откупио да ли је откуп извршен према ситуацији на терену и када је извршена изградња бетонског зида и металне капије, јер су то одлучне чињенице за примену члана 18. наведеног закона.
Предмет откупа по Закону о стамбеним односима који је био на снази у време закључења уговора о откупу, а и по члану 16. Закона о становању је стан, а не земљиште које се налази под зградом и које служи за редовну употребу зграде.
Међутим, ако је тужилац у анексу уговора откупио и земљиште које се налази под зградом и које служи за редовну употребу зграде (из анекса се не види да ли је земљиште откупљено) или се само врши прецизирање дела земљишта на коме се зграда налази), тужилац би могао остварити право на заштиту у смислу цитиране одредбе ако је градња бетонске ограде и металне капије извршена после извршеног откупа.
Ако тужилац није откупио градско грађевинско земљиште или га је откупио према фактичкој ситуацији на терену (до постојеће ограде и металне капије) не би имао право на заштиту по цитираној одредби.
Међутим, уколико је извршен откуп грађевинског земљишта у границама извршене парцелације, а објекти који представљају предмет спора су раније изграђени, требало би путем вештака утврдити да ли ограда и капија онемогућавају нормалну редовну употребу грађевинског земљишта које служи за редовну употребу зграде тужиоца.
Имајући у виду члан 12. Закона о основним својинско правним односима, као и чланове 7. и 18. Закона о грађевинском земљишту, парцелацијом као геодетско техничком мером се не могу сузити или укинути стечена права која постоје на одређеном земљишту, нити ранији држалац таквим актом може стећи више права него што их је раније имао.