Уставни суд, Велико веће у саставу: председник Суда Весна Илић Прелић, председник Већа и судије Братислав Ђокић, др Милан Шкулић, Снежана Марковић, др Драгана Коларић, др Јован Ћирић, др Милан Марковић и др Тамаш Корхец (Корхецз Тамáс), чланови Већа, на основу члана 167. став 1. тачка 1. Устава Републике Србије, на седници Већа одржаној 24. маја 2018. године, донео је

РЕШЕЊЕ

Одбацује се иницијатива за покретање поступка за оцену уставности одредбе члана 182а став 3. Кривичног законика („Службени гласник РС“, бр. 85/05, 88/05, 107/05, 72/09, 111/09, 121/12, 104/13, 108/14 и 94/16).

Образложење

Уставном суду поднета је иницијатива за покретање поступка за оцену уставности „одредбе члана 182а став 3. Закона о изменама и допунама Кривичног законика („Службени гласник РС“, број 94/16)“. Иницијатор сматра да оспорена одредба Закона „уноси потпуну несигурност и хаос уз неограничену могућност злоупотреба“, јер кривично дело полно узнемиравање прописано овом одредбом Законика „може да постоји и да не постоји а све у зависности од тога како је жртва расположена, какав су на њу оставиле утисак нечије речи, погледи, гестикулација, вицеви, удварање …, а нејасност и неодређеност бића кривичног дела несагласна је и члану 14. став 1. Кривичног законика“. Такође, иницијатор сматра да оспорена одредба Законика уводи „драстичну самоцензуру понашања и под претњом кривичног гоњења онемогућава се остваривање уставности и законитости, односно примена Устава и то: чл. 3, 18, 19, 20, 23, 33, 34, 46, 48, 62, 66, 81, 142, 145, 149. и 156. Устава“.

У спроведеном претходном поступку Уставни суд је констатовао: Кривично дело полно узнемиравање уведено је у правни поредак одредбама члана 15. Закона о изменама и допунама Кривичног законика („Службени гласник РС“, број 94/16), и то тако што су после одредбе члана 182. Кривичног законика („Службени гласник РС“, бр. 85/05, 88/05, 107/05, 72/09, 111/09, 121/12, 104/13 и 108/14) додати назив и одредбе члана 182а који гласе: „Полно узнемиравање“, да би у ставу 1. било прописано да ће се ко полно узнемирава друго лице казнити новчаном казном или затвором до шест месеци, у ставу 2. прописано кажњавање квалификованог облика кривичног дела, ако је учињено према малолетном лицу, а у оспореном ставу 3. прописано шта је полно узнемиравање (свако вербално, невербално или физичко понашање које има за циљ или представља повреду достојанства лица у сфери полног живота, а које изазива страх или ствара непријатељско, понижавајуће или увредљиво окружење), док је у ставу 4. прописано да се гоњење за кривично дело полно узнемиравање предузима по предлогу.

С обзиром да се иницијативом не оспорава одредба члана 15. Закона о изменама и допунама Кривичног законика („Службени гласник РС“, број 94/16), који има 42. одредбе, то је Уставни суд разматрао одредбу члана 182а став 3. Кривичног законика („Службени гласник РС“, бр. 85/05, 88/05, 107/05, 72/09, 111/09, 121/12, 104/13, 108/14 и 94/16).

Одредбе Устава Републике Србије у односу на које иницијатор оспорава уставност одредбе члана 182а став 3. Законика односе се на начело владавине права (члан 3.), непосредну примену зајемчених права (члан 18.), сврху уставних јемстава (члан 19.), ограничења људских и мањинских права (члан 20.), достојанство и слободан развој личности (члан 23.), посебна права окривљеног и правну сигурност у казненом праву (чл. 33. и 34.), слободу мишљења и изражавања (члан 46.), подстицање уважавања разлика (члан 48.), право на закључења брака и равноправност супружника (члан 62.), посебну заштиту породице, мајке, самохраног родитеља и детета (члан 66.), развијање духа толеранције (члан 81.), начела судства (члан 142.), судске одлуке (члан 145.), независност судије (149.) и положај и надлежност тужилаштва (члан 156.).

Полазећи од Уставом утврђене надлежности законодавца да уреди и обезбеди, поред осталог, остваривање и заштиту слобода и права грађана, одговорност и санкције за повреду слобода и права грађана утврђених Уставом и за повреду закона, других прописа и општих аката (члан 97. тачка 2.), и да је сагласно томе у надлежности законодавца опредељење шта ће чинити биће кривичног дела и терминолошко одређење кривичног дела, Уставни суд налази да одредба члана 182. став 3. Законика није сама по себи несагласна Уставу, јер је законодавац кривично дело полно узнемиравање засновао на начелу законитости кривичног дела и кривичноправне санкције. Кривично дело полно узнемиравање одређено је и у формалном и у материјалном смислу, конкретизовано је и описано, адресати знају која су понашања кривичноправно забрањена и кажњива и за судску праксу представља довољан основ да може објективно да одреди садржај, смисао и домет законске одредбе (начело правне сигурности у казненом праву).

Уставни суд констатује да ново кривично дело против полне слободе - полно узнемиравања, односно основни облик овог кривичног дела, постоји када учинилац полно узнемирава друго лице. Радња извршења је само полно узнемиравање, које се потом, посебно дефинише у члану 182а став 3. КЗ-а. У члану 182а став 2. КЗ-а, прописан је тежи облик полног узнемиравања, који постоји ако је полно узнемиравање учињено према малолетном лицу. За тежи облик овог кривичног дела прописана је казна затвора од три месеца до три године.

Законодавац користи посебну нормативну технику „накнадног дефинисања“ радње извршења кривичног дела, која је претходно у основном и тежем облику, наведена на најопштији могући начин, а сходно самом називу овог кривичног дела. Оваква правна техника иако иначе, није сасвим уобичајена у кривичном законодавству Србије, јер је у ствари, више погодна за тзв. појмовник, тј. одредбе о значењу израза у општем делу Кривичног законика), није сама по себи противна Уставу, нити се њеном применом одступа од начела законитости у кривичном праву, односно пре свега, његових сегмената – леx стрицта и леx церта.

Према одредби члана 182а став 3. Кривичног законика, полно узнемиравање јесте свако вербално, невербално или физичко понашање које има за циљ или представља повреду достојанства лица у сфери полног живота, а које изазива страх или ствара непријатељско, понижавајуће или увредљиво окружење.

Дефиниција радње извршења полног узнемиравања у члану 182а став 3. Кривичног законика Републике Србије, је доследно и у потпуности преузета из одредби Конвенције Савета Европе о спречавању и борби против насиља над женама, познатом под називом „Истанбулска конвенција“. Ту тзв. Истанбулску конвенцију је Република Србија потписала у априлу 2012. године, а ратификовала у новембру 2013. године. Како Република Србија није ставила резерве на делове текста ове Конвенције, из њеног безусловног прихватања је између осталог, произишла и неопходност усвајања одговарајућих измена и допуна Кривичног законика, пре свега, у домену кривичних дела против полне слободе. На овоме се формално и темељи увођење новог кривичног дела полног узнемиравања (члан 182а Кривичног законика).

Прилично широка дефиниција полног узнемиравања садржана у члану 182а став 3. Кривичног законика Србије се заснива на одговарајућем тексту саме тзв. Истанбулске конвенције, чијим је чланом 40. предвиђено д се „стране обавезују да предузму неопходне законодавне или друге мере и обезбеде да сваки облик нежељено вербалног, невербалног или физичког понашања сексуалне природе у сврху или уз исход повреде достојанства лица, посебно када се ствара застрашујућа, непријатељска, деградирајућа, понижавајућа, односно увредљива атмосфера, буде предмет кривичне или друге правне санкције.“

Иако се одредбама саме тзв. Истанбулске конвенције не инсистира на томе да полно узнемиравање свакако мора бити кривично дело, већ се само захтева одговарајуће правно реаговање држава које су ову Конвенцију ратификовале, на такво понашање (што не мора бити обавезно кривичноправног карактера, већ може бити и у домену других грана законодавства, попут, прекршајног, радног итд.), легитиман је и уставно-правно прихватљив став законодавца да ово питање реши у оквиру измена и допуна Кривичног законика, увођењем у кривичноправни систем новог кривичног дела – полно узнемиравање. Без обзира што у правној држави кривично законодавство начелно има ултима ратио карактер, што значи да представља „последње средство“ заштите важних друштвених вредности, чија се повреда или угрожавање прописују као кривична дела, ствар је законодавне политике законодавца када ће одређена понашања, односно чињења или нечињења прописати као кривична дела, те које ће конкретне елементе дефинисати као битна обележја, односно елемент тзв. бића кривичног дела.

Уставни суд истиче да је фактичко питање када постоји одређена радња, кануистички дефинисана у члану 182а став 3. Кривичног законика, која би се сматрала полним узнемиравањем, а у процени да ли би конкретна активност могла да се сматра полним узнемиравањем, морале би се имати у виду како све објективне, тако и субјективне околности, не само са становишта потенцијалног пасивног субјекта, односно жртве овог кривичног дела, већ и његовог могућег учиниоца. Ту је од посебног значаја и уочавање да законодавац ипак захтева да радње које могу бити вербалне, невербалне или у облику „физичког понашања“, морају бити предузете у циљу да се на тај начин повреди достојанство лица у сфери полног живота, те да поред тога, изазивају страх или стварају непријатељско, понижавајуће или увредљиво окружење.

По оцени Уставног суда, треба имати у виду да је за постојање и кривичног дела полног узнемиравања, као и у погледу сваког другог кривичног дела, неопходно да су испуњени сви законски услови који се односе на општи појам кривичног дела (члан 14. Кривичног законика). То значи да и кривично дело полног узнемиравања, као и свако друго кривично дело, може постојати само када се ради о делу које је законом прописано као кривично дело, које је противправно и које је скривљено. Овде је по логици ствари, од посебног значај услов скривљености дела које је иначе, законом прописано као кривично дело и које је противправно. Стога и део образложења из иницијативе за оцену уставности, заснован на наводима из средстава јавног информисања, по којима ће за постојање кривичног дела полног узнемиравања, бити кључан и практично довољан сам по себи, једино „субјективан осећај жртве“, није прихватљив, те не одговара ономе што је заиста прописано у одредбама члана 182а Кривичног законика Србије, а нарочито кад се те одредбе из посебног дела Кривичног законика, доведу у везу са претходно наведеним одредбама које се односе на елементе општег појма кривичног дела.

Скривљеност дела које је иначе, противправно и законом прописано као кривично дело, у овом случају значи да учинилац мора поступати са умишљајем. Кривица увек мора постојати као субјективни елемент кривичног дела, да би одређена радња (чињење или кажњиво нечињење, тј. пропуштање), која је прописана као кривично дело и која је противправна, заиста и била кривично дело. Из захтева да учинилац полног узнемиравања мора поступати са умишљајем се стога, ипак у битној мери избегава претерано широко тумачење радње извршења полног узнемиравања (што би било спорно и са становишта начела законитости), те се искључује искључиво став и „доживљај“ потенцијалног пасивног субјекта у оцени да ли је одређеном радњом заиста дошло до полног узнемиравања. Стога оцена постојања или непостојања овог кривичног дела, свакако не зависи само од „доживљаја“, разумевања и уверења самог лица које је одређено понашање доживело као полно узнемиравање, већ и од свих осталих релевантних околности у сваком конкретном случају, где је наравно, од посебног значаја и субјективни елемент кривичног дела, јер је и полно узнемиравање, као и било које друго кривично дело против полне слободе, може извршити искључиво са умишљајем, а не и из нехата. То значи да је у сваком конкретном случају битно оценити свест и вољу потенцијалног учиниоца овог кривичног дела, а не само и искључиво поћи од тога како је могућа жртва, односно пасивни субјект овог кривичног дела, доживела и схватила конкретно понашање. Самим тим, нека понашања која су више у сфери неукуса и „бонтона“, попут на пример, причања „масних вицева“, нападног и непријатног „удварања“ и сл., се свакако по правилу, изостављају из криминалне зоне, без обзира на иначе (што произлази из тзв. Истанбулске конвенције), прилично широко дефинисану радњу извршења полног узнемиравања у члану 182а став 3. Кривичног законика Републике Србије.

Имајући у виду наведено, а крећући се у оквиру навода и разлога изнетих у иницијативи, Уставни суд је нашао да се разлози иницијативе, пре свега, не односе на целину садржине оспорене одредбе Законика, већ се односе на начелно питање где су границе између дозвољеног и санкционисаног понашања у сфери полног живота, и да се уз то наводи иницијативе не могу довести у уставноправну везу са одредбама Устава на чију повреду указује иницијатор. Осим тога, Уставни суд истиче да, сагласно надлежности утврђеној чланом 167. Устава, није овлашћен да преиспитује целисходност оспореног нормативног решења прописивања обележја (елемената) бића кривичног дела полно узнемиравање, нити је надлежан за питање примене оспорене одредбе члана 182а став 3. Законика, као ни за оцену међусобне сагласности одредаба истог Законика. Како изнетим разлозима оспоравања није поткрепљена тврдња да има основа за покретање поступка за утврђивање неуставности одредбе члана 182а став 3. Кривичног законика, Уставни суд је нашао да је иницијатива неприхватљива, па је сагласно члану 53. став 2. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС”, бр. 109/07, 99/11, 18/13-Одлука УС, 40/15-др.закон и 103/15) иницијативу одбацио.

У складу са изложеним, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42б став 1. тачка 2) и члана 46. тачка 5) Закона о Уставном суду, донео Решење као у изреци.

ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА

Весна Илић Прелић