Према чињеничном стању утврђеном у првостепеној пресуди, тужени је за рачун тужиоца обављао услуге шивења од тужиочевог материјала.
У том послу примио је од тужиоца у 1997. години и 3.744, 5 м2 вискозе, од чега је тужени не обавештавајући тужиоца утрошио 1.394 м2 за своје потребе, сматрајући да тиме наплаћује своје потраживање према тужиоцу за извршени рад, које потраживање тужилац није измирио.
Остатак вискозе враћен је тужиоцу, према налазу вештака дана 8. 6.2000. године.
Вредност утрошене вискозе износи 70.652, 32 динара, за који износ је суд усвојио тужбени захтев.
Наведене одлучне чињенице се жалбеним наводима не оспоравају, већ се жалба односи на чињенице које ни по налазу Вишег трговинског суда нису одлучне, а које се односе на потраживање туженог према тужиоцу.
Ово потраживање, као и евентуално друго потраживање тужиоца према туженом није предмет спора.
Наиме, тужени као посленик из уговора о делу има законско заложно право на примљеном материјалу.
Према одредби чл. 628. ЗОО, ради обезбеђења наплате потраживања накнаде за рад, као и осталих потраживања по основу уговора о делу, посленик има право залоге на стварима које је направио, као и на осталим предметима које му је предао наручилац у вези са његовим радом, све док их држи и не престане драговољно да их држи.
Према одредбама чл. 981. ЗОО, ако дужник наручилац, овде тужилац не намири о доспелости потраживање настало из уговора о привреди, овде потраживање туженог, поверилац може приступити продаји заложене ствари на јавној продаји по истеку 8 дана од упозорења учињеног дужнику да ће тако поступити, с тим што заложене ствари које имају тржишну цену поверилац може продати по тој цени по истеку 8 дана од упозорење учињеног дужнику да ће тако поступити.
Према одредбама чл. 973. ЗОО ништаве су одредбе уговора о залози, што подразумева и ништавост једностраних радњи туженог као законског заложног повериоца, по којима би заложена ствар прешла у својину повериоца ако његово потраживање не буде намирено о доспелости, као и одредба да ће у том случају поверилац моћи по унапред одређеној цени ствар задржати за себе, осим ако је предмет залоге ствар чија је цена прописана.
Неспорно је да упозорења тужиоцу од стране туженог у конкретном случају није било, већ је тужени за своје потребе искористио део вискозе, као предмета законске залоге.
Смисао тог упозорења је вишеструк, наиме њим се дужник, овде тужилац обавештава и о постојању своје обавезе (ако то није учињено раније), па је у могућности да обавезу измири, или да је оспори, или да тражи утврђене веће вредности заложене ствари, или да нађе купца који ће платити већу цену за ту ствар.
Пропустом туженог све то је изостало, па је настала ситуација да је заложена ствар утрошена, а да тек након тога странке воде разговоре о томе колика су узајамна потраживања, међу којима је и потраживање туженог које је измирено из вредности ствари тужиоца, на којима постоји законско заложно право.
Стога је првостепени суд правилно поступио када се у то питање није упуштао, јер би тиме настала иста ситуација као да је тужени поступио но својим законским обавезама, у погледу обавештавања тужиоца, а он то није учинио.
Противно закону тужени се наплатио из вредности заложене ствари, и стога је дужан да ту вредност, у неспорној висини, врати тужиоцу, а сва друга узајамна потраживања странака нису предмет овог спора.
Радњом туженог тужиоцу је причињена штета (без обзира да ли је тужени имао неко потраживање пре те радње) и тужени је дужан да ту штету накнади како је правилно образложио и првостепени суд.
Сама чињеница да се вискоза налазила код туженог од 1997. године не значи да је тужилац тада могао и био дужан да је тражи назад, па ни од датума када је тужени у 1997. години тужиоцу вратио други, неутрошени материјал.
Управо каснији повраћај неутрошене вискозе значи признање обавезе и прекид застарелости, у смислу чл. 387. ЗОО, при чему је застарелост потраживања преостале количине почела тећи дана 8.6.2000. године, када је тужилац тек сазнао за утрошак вискозе, како је правилно утврдио и првостепени суд када је нашао да потраживање тужиоца није застарело.